Модели корпоративного управления. Условия применения американской модели корпоративного управления

на правах рукописи

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

имени М.В. Ломоносова

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

МАГИСТРАТУРА

Программа подготовки магистров «Корпоративное право»

«КОРПОРАТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ И КОРПОРАТИВНЫЙ КОНТРОЛЬ»

Магистерская диссертация

Научный руководитель

д.ю.н., профессор

Шиткина Ирина Сергеевна

Дата защиты: «___»_____________ 2012 г.

Оценка: ____________________________

Введение ..……………………………………………………………..……. 3

Глава 1. Корпоративное управление и корпоративный контроль: понятие, содержание, принципы

§1. Корпоративное управление

1.1. Понятие, основные черты ………………………………………….. 10

1.2. Принципы, источники………………………………………………… 16

1.3. Модели (доктрины) корпоративного управления…………………………. 22

§2. Понятие, классификация, степени корпоративного контроля……… 26

Глава 2. Перекрестное владение акциями, как частный пример корпоративного контроля

§ 1. Общие характерные черты перекрестного владения акциями.…… 41

§ 2. Пути разрешения проблемы перекрестного владения акциями

2.1. На законодательном уровне………………………………………….. 46

2.2. На уровне правоприменительной практики ………………………… 54

Глава 3. Институт независимых директоров, как способ избежания конфликтов в процессе корпоративного управления

§1. История развития института независимых директоров.…….…….… 58

§2 Квалификационные требования применимые к независимым директорам……………………………………………………………………………………………65

§3. Профессиональные сообщества независимых директоров………. 75

Заключение …………………………………………………..…………… 78

Библиография

Нормативные правовые акты………………….……………………….……… 81

Материалы судебной практики…….…………………………………….. 82

Литература………………………………………………………………… 83

Список диссертационных исследований………………………………… 90

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования

Корпоративные отношения не столь давно, но основательно вошли в правовую и экономическую жизнь России, и, по нашему мнению, остаются одним из самых перспективных для исследования видов правоотношений. Всего двадцать лет как мы живем по законам рынка, последовательно развивая корпорации. Важнейшими вопросами в регулировании деятельности корпораций являются вопросы соответствия уровня корпоративного контроля и корпоративного управления в хозяйственных обществах высоким стандартам, продиктованным опытом зарубежных стран. Развитие корпоративного управления имеет в настоящее время ключевое значение как решающий способ привлечения инвестиций в экономику конкретного общества в масштабах всей страны. От уровня развитости корпоративного контроля, способности законодателя и судебной системы защитить утраченный контроль, а также желания и возможности акционеров сделать его прозрачным и доступным, также зависит развитие, как экономической мощи предприятия, так и позитивного права и научной мысли в заданном направлении.

Отметим, что серьезных исследований дореволюционных авторов по интересующим нас вопросам недостаточно. Среди немногих стоит выделить А.И. Каминку, Л.И. Петражицкого, И.Т. Тарасова, Г.Ф. Шершевича. Отечественные авторы, и в целом современная научная мысль, безусловно, продвинулись дальше, однако по сравнению с количеством работ посвященным данным вопросам на Западе, мы, несомненно, отстаем. В последнее время меняется сама концепция к подходам корпоративного управления и контроля. Намеченные Проектом первой части Гражданского Кодекса Российской Федерации изменения, бесспорно, положительным образом отразятся на развитии корпоративных отношений в России, послужат целям достижения в вопросах корпоративного контроля и управления максимального уровня правовой определенности. Стоит отметить, что правоприменительная практика со своей стороны также формирует в некотором роде революционные прецеденты. Последние принятые Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации Постановления позволяют сделать вывод о текущем процессе усовершенствования основ и принципов корпоративного управления и корпоративного контроля, в частности, путем введения презумпции недобросовестности генерального директора общества в случае взыскания с него убытков в судебном порядке, установления обязанности суда, в случае взыскания убытков, предпринять меры по определению их размера, а также путем «поднятия корпоративной вуали».

В настоящей работе предпринята попытка анализа таких явлений как корпоративное управление и корпоративный контроль, изучение закономерностей и особенностей частного проявления указанных явлений в виде детального изучения института независимых директоров и перекрестного владения акциями. Данные вопросы, безусловно, являются важными и требуют досконального изучения и правового анализа.

Проблемы, описанные в настоящей работе, являются актуальными, так как они не оторваны от реальной ситуации, а повсеместно присутствуют в экономической жизни большинства компаний, или же, в случае с институтом независимых директоров, требуют более широкого применения.

Стоит отметить, что основной анализ проблем в работе сделан на примерах открытого акционерного общества, так как, как отмечал С.Н. Братусь, акционерное общество является юридическим лицом более высокой ступени развития. В этой связи, при употреблении таких терминов как «компания», «общество», «корпорация», «эмитент», автор настоящей работы в большинстве случаев будет иметь ввиду именно акционерные общества. Безусловно, некоторый анализ и некоторые рекомендации, присутствующие в настоящем исследований, будут прямо касаться и обществ с ограниченной ответственностью, в ходе исследования об этом будет прямо указано.

Цели и задачи исследования

Обратившись к целям настоящего исследования, отметим, что среди них ключевыми являются рассмотрение таких правовых явлений как корпоративное управление и корпоративный контроль, изучение их особенностей, закономерностей исторического развития, возможности их взаимовлияния и перспектив развития. Остановившись на частных примерах корпоративного управления и корпоративного контроля (перекрестном владении акциями и институте независимых директоров), практической целью работы является разработка вопросов, связанных, в том числе, с предложением применения аналогии закона по отношению к ситуациям, возникающим при перекрестном владении акциями, а также предложение по постепенному введению института независимых директоров во всех акционерных компаниях.

В рамках обозначенных целей, в ходе исследования, автор ставит перед собой следующие задачи:

• формулирование определений корпоративного управления и корпоративного контроля;
• анализ существующих закономерностей построения корпоративного управления и корпоративного контроля в корпорациях;
• исследование феномена перекрестного владения акциями и выработка возможных рекомендаций по преодолению проблем, возникающих в такой ситуации;
• составление надлежащей аргументации, обосновывающей необходимость повсеместного введения института независимых директоров.

Методологическую основу диссертации составляю общенаучные и частнонаучные методы познания. Автором применены диалектико-материалистический, сравнительно-правовой, исторический, системный методы. При написании работы были использованы методы индукции и дедукции, анализ, сравнение, аналогия, абстракция.

Множество научных трудов составили теоретическую основу исследования . Так, автором были проанализированы работы С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, Я.М. Гританса, Е.П. Губина, Д.И. Дедова, В.В. Долинской, М.Г. Ионцева, Д.В. Ломакина, С.Д. Могилевского., Е.А. Молотникова, О.Н. Садикова, Д.И. Степанова, Е.А. Суханова, М.Ю. Тихомирова, Ю.К. Толстого, И.С. Шиткиной и др. Эмпирическую основу работы составили источники национального права России, США и ряда стран Европейского союза, а также источники международного права.

Степень разработанности темы.

Стоит отметить, что по ряду вопросов диссертации существуют серьезные труды, многие исследователи достаточно глубоко проанализировали ту или иную проблему. В частности, общим проблемам корпоративного управления и корпоративного контроля посвящено достаточно много исследований, среди них, обозначенные в настоящей работе, учебное пособие под редакцией Е.П. Губина, работы Д.И. Дедова, В.И. Добровольского, Т.В. Кашаниной, Д.В. Ломакина, А.Е. Молотникова, С.Ю. Филипповой, учебник под общей редакцией И.С. Шиткиной и многие другие. Однако, относительно конкретных примеров указанных выше явлений, в частности института независимых директоров, автором работы выявлены определенные пробелы в исследовании. Среди немногих работ, посвященных «независимым директорам» отметим исследование Е.О. Дмитриева. Недостаточно, на наш взгляд, развит в современной литературе вопрос проблематики перекрестного владения акциями. Серьезными исследованиями в данной области занимались только лишь Д.А. Архипов и И.С. Шиткина. Таким образом, отмечаем, что отсутствует достаточная степень разработанности конкретных вопросов, исследованных в рамках настоящей работы. Автор по мере своих сил и возможностей, выражает некую попытку проанализировать весь имеющийся материал по недостаточно разработанным вопросам в данном исследовании, а также продолжить исследование обозначенных вопросов, в рамках других работ.

На защиту вносятся следующие положения, к которым магистрант пришел в ходе своего исследования:

1. Корпоративное управление – это непрерывный процесс, связанный с принятием уполномоченными органами общества решений, определяющих деятельность последнего. Автор работы, не рассматривает под корпоративным управлением возможность иных лиц определять принятие решений обществом, если эти лица не относятся к органам управления такого общества.
2. Следует различать корпоративный контроль и контроль над корпорацией, ввиду того, что корпоративным контролем обладают только участники корпорации (акционеры или участники общества), в то время как контроль над корпорацией, помимо указанных выше лиц, могут осуществлять также третьи лица.
3. В ходе проведенного анализа, установлено отсутствие в действующем законодательстве понятия «независимого директора». Автором поддерживается точка зрения, что под независимым директором следует понимать физическое лицо, являющееся членом Совета директоров (наблюдательного совета) общества, не имеющего финансовых или каких-либо личных связей с акционерным обществом, включая его акционеров, уполномоченных лиц других органов управления общества, а также иных признаков аффилированности.
4. Для защиты прав и законных интересов акционеров от нарушений в ходе управления деятельностью корпорации, необходимо более активное вовлечение в управление акционерными обществами «независимых директоров».
5. В результате исследования автор пришел к выводу о недопустимости введения законодательного запрета на перекрестное владение акциями. Предложено несколько путей разрешения проблемы, преимущество среди которых, имеет вариант, связанный с введением законодательного ограничения на владение дочерним обществом акциями основного в обозначенном в процентном соотношении размере (менее 10% для открытых акционерных обществах; менее 50% — для обществ с ограничений ответственностью).

Структура настоящей диссертации предусматривает введение, основную часть, представленную тремя главами, в первой из которых приводятся общие основы корпоративного управления и корпоративного контроля, во второй и третей главах автор рассматривает частные случаи корпоративного управления и контроля – феномен перекрестного владения акциями (глава 2) и особенности функционирования института независимых директоров (глава 3), а также заключение и библиографию.

ГЛАВА 1. КОРПОРАТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ И КОРПОРАТИВНЫЙ КОНТРОЛЬ: ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ, ПРИНЦИПЫ

§1. Корпоративное управление

1.1. Понятие, основные черты

Начиная любую исследовательскую работу необходимо точно определиться с понятиями, которые будут использоваться в ходе ее написания. Итак, настоящая работа посвящена исследованию таких явлений как «корпоративное управление» и «корпоративный контроль». Тождественны ли эти понятия или нет — мнения авторов расходятся. Мы, безусловно, придерживаемся мнения тех специалистов, которые данные понятия не отождествляют. Так, согласно позиции Е.П. Губина, корпоративное управление представляет собой постоянное, преемственное обеспечение корпоративных интересов и выражается в отношениях корпоративного контроля.

Наличие системы корпоративного управления является, по сути, ключевым признаком корпорации. Управление в корпорации невозможно без существования определенных компромиссов между менеджерами, владельцами и, собственного говоря, работниками компании. Насколько долго будет сохраняться компромиссное состояние, зависит от того, как построена система корпоративного управления в обществе. В этом заключается экономическая и социальная значимость управления.

Общемировое употребление термина «корпоративное управление» принесло английское право, где «корпоративное управление» означает «администрирование», «управление» корпорацией. В настоящее время существует большое количество определений понятия корпоративное управление. Так, Е.П. Губин отмечает, что корпоративное управление представляет собой постоянное, преемственное обеспечение корпоративных интересов и выражается в отношениях корпоративного контроля. Согласно позиции И.С. Шиткиной, корпоративное управление — совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого управляется и контролируется деятельность корпораций.

Корпоративное управление – это своего рода механизм, методология, позволяющие внедрить общие принципы принятия эффективного решения в деятельность компании. Механизм этот, по мнению автора, состоит из определенного набора элементов, инструментов, процедур и т.п., обеспечивающих компании создание и поддержание системы «сдержек и противовесов», необходимых для принятия решения, которым бы в наибольшей степени учитывались интересы всех заинтересованных сторон, максимально исключались злоупотребления в процессе создания и использования общих для всех ресурсов.

А.А. Серебрякова указывает, что: «процесс выработки, принятия и реализации принятого решения органами управления хозяйственного общества и следует … понимать как процесс корпоративного управления хозяйственным обществом».

Корпоративное управление (англ. corporate governance) - система взаимодействия между акционерами и руководством компании (акционерного общества, корпорации), включая её совет директоров, а также с другими заинтересованными лицами, с помощью которой реализуются права акционеров; комплекс механизмов, позволяющих акционерам (инвесторам) контролировать деятельность руководителей компании и разрешать возникающие проблемы с прочими группами влияния.

Попробуем дать свое определение термину «корпоративное управление». С нашей точки зрения, это непрерывный процесс, связанный с принятием уполномоченными органами общества решений, определяющих деятельность последнего. В интересах защиты данного определения необходимо отметить, что автор настоящей диссертации разводит понятия «управление» и «право на управление». Любой акционер корпорации обладает правом на управление. Однако, обозначенное лицо не управляет корпорацией. Органами управление принято считать общее собрание акционеров, совет директоров и т.д. Как правильно отмечал еще в позапрошлом веке П.А. Писемский, «управление принадлежит всем товарищам в совокупности, собранным в общее собрание». Как справедливо отмечает Морозова Т.В., при формировании единой воли организации, принятии решений, их исполнении и контроле за исполнением, уместно говорить об органах управления корпорацией. Таким образом, не конкретный акционер управляет корпорацией, а орган управления.

В целом существуют широкое понимание корпоративного управления, в соответствии с которым, под корпоративным управлением принимается деятельность всех (любых) лиц по управлению компанией. В более узком понимании данного термина, корпоративное управление представляет собой деятельность именно органов юридического лица. В целях проведения настоящего исследования, автор будет рассматривает данное понятие в его узком значении.

Отечественными правоведами выделяются основные характерные черты корпоративного управления. Так А.А. Серебрякова со ссылкой на С.Д. Могилевского выделяет следующие черты:

• корпоративное управление возможно только там, где совместная деятельность людей осуществляется в совершенно определенных организациях (хозяйственных обществах), которые характеризуются как правовые формы объединения капиталов участников;
• корпоративное управление своим главным назначением имеет упорядочивающее воздействие на участников общества как членов корпорации и работников корпорации, придающее взаимодействию людей организованность;
• корпоративное управление реализуется в рамках управленческого процесса через управленческие отношения;
• корпоративное управление нуждается в особом механизме реализации, который олицетворяет субъекты корпоративного управления.

В.В. Долинская добавляет к изложенным выше чертам следующие:

• ограничение ответственности и предпринимательского риска;
• корпоративный принцип организации дел в акционерном обществе;
• демократичность в формировании органов в акционерном обществе;
• разделение функций управления и контроля в органах акционерного общества;
• исключительность компетенции органов управления акционерного общества и ее формирование по остаточному принципу;
• стандартизация управления;
• защита органов управления акционерного общества и их членов от ненадлежащего влияния;
• принцип публичного ведения дел, «прозрачность» информации;
• поиск компромиссов между интересами собственников, управляющих, работников, кредиторов (в первую очередь облигационеров), контрагентов потребителей и общества (социума) в целом как целеполагания;

Безусловно, все указанные черты корпоративного управления требуют нормативного закрепления, как основополагающие. Отметим, что разработанный ФКЦБ России Кодекс корпоративного поведения, к сожалению, носит лишь рекомендательный характер и не может силой императивного воздействия требовать соблюдения тех или иных принципов.

Со своей стороны, считаем возможным добавить наличие механизма ответственности органов управления, в том числе посредством взыскания в ответственных лиц убытков. Указанный механизм присущ абсолютно всем хозяйственным обществам и играет основополагающую роль, основным регулятором корпоративного управления. Также к чертам акционерного общества полагаем возможным отнести строгую регламентацию деятельности органов управления локальными нормативными актами. Как отмечает Ю.А. Тихомиров, корпоративное управление отличается высокой степенью нормативной саморегуляции. В ее рамках самостоятельно и ответственно решаются вопросы организации и деятельности компании – производства, труда, структуры, сбыта, договоров и др. В этой связи, регламентация деятельности органов управления локальными нормативными актами является в современных условиях основополагающей чертой хозяйственного общества.

1.2. Принципы, источники корпоративного управления

Будучи последовательными в исследовании, не забудем указать основополагающие начала корпоративного управления акционерными обществами – его принципы.

Основой для разработки принципов корпоративного управления в национальных правопорядках служат принятые в 1999 г. Советом Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) Принципы корпоративного управления (OECD Pinciples of Corporate Governance).

Как следует из Преамбулы, Принципы корпоративного управления ОЭСР (OECD Principles of Corporate Governance) были одобрены на встрече Министров стран ОЭСР в 1999 году и с тех пор стали международным ориентиром для лиц, формирующих политику, инвесторов, компаний и других заинтересованных лиц по всему миру. Закрепленные в указанном документе принципы регулируют отношения, связанные с созданием основы эффективной системы корпоративного управления, права акционеров и основные функции собственников, равенство условия для акционеров роль в корпоративном управлении заинтересованных сторон, раскрытие информации и прозрачность, обязанности совета директоров.

Отечественным документов, впитавшим в себя принципы корпоративного управления ОЭСР, является Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению Распоряжением ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/р. В главе 1 данного Кодекса перечислены принципы, которыми должны руководствоваться участники корпоративных отношений, в целях, в том числе увеличения стоимости активов общества, создания рабочих мест и поддержанию финансовой стабильности и прибыльности общества. Среди них содержаться указания, в том числе о том, что:

• практика корпоративного поведения должна обеспечивать акционерам реальную возможность осуществлять свои права, связанные с участием в обществе;
• практика корпоративного поведения должна обеспечивать равное отношение к акционерам, владеющим равным числом акций одного типа (категории). Все акционеры должны иметь возможность получать эффективную защиту в случае нарушения их прав;
• практика корпоративного поведения должна обеспечивать осуществление советом директоров стратегического управления деятельностью общества и эффективный контроль с его стороны за деятельностью исполнительных органов общества, а также подотчетность членов совета директоров его акционерам;
• и т.п.

Не будем останавливаться на всей классификации принципов корпоративного управления, выявленных автором в ходе исследования. Отметим лишь, что вклад в исследование данного вопроса внесли следующие ученые: Т.В. Кашанина, Е.А. Сударькова, Е.П. Губин, И.С. Шиткина, С.Д. Могилевский и др.

Обращаясь к источникам корпоративного управления, отметим, что нами не проводится различие между источниками корпоративного права в целом и корпоративного управления в частности. В этой связи к источникам корпоративного управления автор настоящей работы относит:

• Конституцию Российской Федерации

Так, И.С. Шиткина среди фундаментальных принципов, закрепленных основным законом, отмечает, в том числе, право на самозащиту и на судебную защиту своих прав и свобод (ст. ст. 45, 46 Конституции РФ).

• Федеральные законы

которые бесспорно являются внешней формой выражения права. Нормы, регулирующие корпоративные отношения содержатся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Специальными нормами, регулирующими корпоративное управление, по отношению к Гражданскому кодексу Российской Федерации, являются нормы, закрепленные в отдельных законах: Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; Федеральный закон от 03.12.2011 N 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» и многих других.

• Иные нормативные правовые акты

Основным субъектом нормотворчества в рассматриваемом случае, безусловно, выступает ФСФР России, которая является федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и в силу своих полномочий, предусмотренных ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг, принимает ведомственные нормативные акты. Среди таковых отметим Постановление ФКЦБ РФ от 31.05.2002 N 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров». Помимо ФСФР РФ отношения в сфере корпоративного управления регулируют также нормы. Содержащиеся в актах Президента России и Постановлениях правительства Российской Федерации.

• Внутренние документы, устав корпорации

Намеренно не обращаясь к анализу точек зрения по поводу отнесения или не отнесения устава к внутренним документам корпорации, отметим, что данные документы, несомненно, являются источником корпоративного управления. Данной точки зрения придерживаются Т.В. Кашанина, Е.А. Сударькова, С.И. Носов, И.С. Шиткина и многие другие ученые. Как отмечает А.Е. Молотников, «вряд ли можно согласиться с мнением некоторых исследователей об условности отнесения локальных актов акционерных обществ к источникам акционерного права … Следует особо подчеркнуть, что именно применительно к акционерным обществам локальное правовое регулирование имеет существенное значение» .

• Кодекс корпоративного поведения

В условиях современного развития фондового рынка, законодательного регулирования принципов корпоративного управления, развития позитивного права возникают серьезные разногласия между менеджерами – акционерами и миноритариями корпораций. Последние требуют прозрачности в управлении компанией, доступности информации о компании. В этой связи, стоит отметить, что во многих развитых странах правительственные и деловые круги уже давно разработали специальные своды правил кодексы корпоративного управления, регламентирующих правоотношения по корпоративному управлению. В частности известны такие документы как Кодекс Кэдбери в Великобритании, Кодекс «Рекомендуемого корпоративного управления», подготовленный Конфедерацией промышленников Индии, Кодекс Корпоративного управления Германии «Кодекс корпоративного управления» подготовленный Высшим финансовым комитетом Малайзии и многие другие.

Отметим, что правовой статус этих документов в разных странах различен . В одних странах он является частью общего пакета обязательных условий, которые компании необходимо соблюсти для того, чтобы ее ценные бумаги прошли листинг на бирже. В других – может являться документом, который носит исключительно рекомендательный характер и не связан какими-либо обязательными требованиями.

В России принятый ФКЦБ РФ Кодекс корпоративного управления носит именно рекомендательный характер. Несмотря на изданные ФСФР правила к применению указанного Кодекса, санкции за его несоблюдение отсутствуют.

Однако, тем не менее, крупные компании, которые стремятся к открытости, заинтересованы в привлечении инвестиций, а также в целях прохождения процедуры IPO, принимают свои, основанные на документах ФКЦБ (ныне – ФСФР России), кодексы корпоративного управления (поведения) . Безусловно, является позитивным шагом в развитии корпоративной культуры и построение разумной справедливой системы корпоративного управления.

Ряд авторов, указывает, что положение Кодекса корпоративного поведения, в системе источников права неоднозначно. Представляется, что он не противоречит п. 4 ст. 103 ГК, так как в отличие от зарубежных кодексов корпоративного управления (или, как их часто называют, кодексов образцовой практики — Code of best practices) касается не столько вопросов компетенции органов управления акционерных обществ, сколько их внутренней структуры, системы контроля за финансово-хозяйственной деятельностью акционерных обществ, системы раскрытия информации.

• Правоприменительную практику

Согласимся с О.В. Осипенко, который по данному вопросу отмечал следующее: «в конце концов, стоит поддерживать должный институциональный реализм: судебная правоприменительная практика в нашей стране давно и прочно является реальным нормативным источником правил, регулирующих корпоративные отношения.

На сегодняшний день, полагаем, отсутствуют основания относить данный вопрос к категории «спорных». Постановления Конституционного суда, очевидно, регулируют и развивают корпоративные отношения. Среди указанных отметим, например, Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 N 3-П, согласно которому «судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса». Автор также не видит причин не отнесения Постановлений ВАС РФ, которые являются обязательными для всех российских судебных органов, к источникам корпоративного права.

1.3. Модели (доктрины) корпоративного управления

К сожалению, на сегодняшний день глубоких доктринальных исследований правовой природы корпоративного управления нет. Анализ наличествующих отечественных работ позволяет выделить следующие доктрины корпоративного управления: (1) агентская; (2) менеджерская (3) теория «социальной ответственности».

Согласно агентской теории, как отмечает А.А. Александрова, директора являются наемными работниками акционеров, которым подотчетны и интересы которых для агентов должны быть превыше всего. В соответствии с «менеджерской» концепцией директора выступают в роли руководителей с делегированными полномочиями, правами и обязанностями (т.е. их статус повышается); к ним предъявляются требования как к любому порядочному человеку, который честно по закону действует во благо других. Теория «социальной ответственности» расширяет границы понятия «акционерная компания», в которое включаются «иные заинтересованные лица». Объем последнего понятия варьируется от работников до совокупности работников, кредиторов, поставщиков, потребителей и даже местного сообщества.

Исследователи проблем корпоративного управления выделяют некоторые модели корпоративного управления. Согласимся с А.А. Александровой, которая указывает на то, что единой модели корпоративного управления не существует, это вызвано их производностью от моделей рыночной экономики, существующей в той или иной стране. Принято выделять американскую, германскую, японскую модели экономического развития, а также, как отмечается рядом авторов, складывающиеся – латиноамериканскую и африканскую.

Американская модель построена на рыночных механизмах саморегуляции экономики. Вмешательство государства в дела корпорации минимальна, активность участников достаточно высокая, гибкое перемещение капитала. Органом управления является совет директоров, который сосредотачивает функции управления и надзора.

Во Франции, Германии и ряде других европейских стран преобладает германская, т.н. социально ориентированная модель. Исходя из наименования, отличительными характеристиками данной модели являются эффективно работающая система социальной защиты населения, значительный процент государственной собственности. Орган управления имеет двухзвенную структуру и состоит из наблюдательного совета, в который входят независимые директора и правления, состоящего из менеджеров. Данной модели присуще четкое разделение управления и надзора.

В странах Юго-Восточной Азии (Гонконг, Сингапур, Южная Корея) имеет свое распространение японская модель. Ей свойственны деловое и рациональное взаимодействие работодателей, работников, профсоюзов. Упор сделан на человеческий фактор, силе дух коллективизма. Стоит отметить, что приведенные модели корпоративного управления не являются взаимоисключающими, взаимопроникновение элементов различных моделей может привести к созданию смешенных моделей (например, японо-германская модель).

Латиноамериканскую модель характеризуют силовые методы вмешательства государства в экономику, отсутствие грамотного менеджмента, коррупция и криминализация. В африканскую модель исследователи добавляют неразвитость трудовых отношений, использование малоквалифицированного труда с низкой эффективностью.

Исходя из способов и методов корпоративного управления, некоторые авторы выделяют «аутсайдерские» и «инсайдерские» модели корпоративного управления, которым соответствуют либо двойные (двухпалатные), либо единые (унитарные) советы директоров.

В странах с высоким развитием рынка капиталов, рыночными механизмами регулирования экономики, где финансирование частных компаний осуществляется в основном не за счет банковского кредитования, а путем привлечения средств индивидуальных и институциональных инвесторов присуща аутсайдерская модель.

Концентрация акций в одних руках в соответствующем обществе отсутствует, акционерный капитал распределен между множеством участников, которые посредством специального регулирования контролируют деятельность управленцев-менеджеров. Регулятивные механизмы корпоративного контроля развивались для обеспечения инвесторов наиболее полной информацией и создания относительно равного доступа к этой информации. Аутсайдерская модель корпоративного управления распространена в США, Великобритании, Канаде, Новой Зеландии, частично в Австралии.

Инсайдерская модель управления характеризуется концентрированностью акционерного капитала в руках одного лица или связанной группы лиц. Менеджеры зачастую являются основными акционерами компании. Фондовый рынок в странах с инсайдерской моделью построения корпораций имеет второстепенную роль по отношению к банковскому кредитованию. Роль миноритарных акционеров в управлении компанией минимальна. Инсайдерская модель отвечает стандартам построения корпоративного управления в ряде скандинавских стран, Германии, Японии, Швейцарии, Франции.

Согласимся со многими авторами, что российская модель корпоративного управления характеризуется тем, что зачастую собственник и менеджер являются одним и тем же лицом, или относятся к одной и той же группе акционеров (например, В. Алекперов — ОАО «Лукойл», В.Н. Махлай – ОАО «Тольяттиазот», О. Дерипаска – ОК РУСАЛ и др.).

Безусловно, причинами указанному, являются особенности процессов приватизации 80-90-х гг. прошлого столетия, слабость российского фондового рынка, его неустойчивость и неразвитость, недостаточная правовая база, позволившая директорам компаний при минимальных вложениях стать бенефициарами компаний, правовой нигилизм.

В настоящей работе автор делает попытку путем введения института независимых директоров предложить пути решения непростой проблемы, связанной с корпоративным управлением в российских корпорациях. Полагаем, что изучение, анализ применение данного института позволит сделать корпоративное управление доступнее, прозрачнее и цивилизованнее.

§2. Понятие, классификация, степени корпоративного контроля

Переходя к определению корпоративного контроля, укажем, что В.В. Долинская отмечала, что термин «контроль» трактуется в литературе неоднозначно. Во французском правоведении он первоначально отождествлялся с проверкой, надзором. Это соответствует нуждам управления и права. В странах общего права контроль понимался как господство, что больше соответствует нуждам права и экономики. И.С. Шиткина также указывает на разные значения данного термина в различных правовых системах. Так, если в континентальном праве контроль рассматривается как надзор, проверка деятельности определенных лиц, то в общем праве контроль понимают как господство над корпорацией.

Е.П. Губин дает, по нашему мнению, достаточно широкое толкование корпоративного контроля, указывая, что последний определяется, как возможность субъектов акционерных отношений обеспечивать постоянное влияние на принятые стратегических управленческих решений.

Как отмечает Т.Ю. Басова, суть корпоративного контроля заключается в возможности влияния на деятельность общества и опосредованно на иных его участников, что достигается посредством формирования органов управления, принятия решений на общем собрании о реорганизации, ликвидации, изменении учредительных документов, одобрении сделок, выплате дивидендов, распределения прибыли, определения направлений деятельности общества, блокирования принятия решений и совершения иных действий, направленных на получение материальных благ, в том числе тех, которые могут повлечь значительные изменения существа общества и (или) его участников.

Корпоративный контроль, по мнению Лаврова М.В., представляет собой вид корпоративных отношений, при котором участник корпорации способен оказывать определяющее воздействие на принятие стратегических и оперативных решений контролируемой корпорации.

Таким образом, анализ работ по корпоративному контролю выявил некоторые особенности, в том смысле, что существует широкое понимание термина «корпоративный контроль» и более узкое.

Так согласно расширенному подходу под корпоративным контролем понимается контроль над принятием решений корпорации как ее органами (совет директоров, общее собрание акционеров), так и иными лицами (финансовыми институтами, менеджментом, кредиторами и проч.).

В узком смысле корпоративный контроль — это возможность оказывать определяющее влияние на принятие решений, которой обладают только участники корпорации (акционеры или участники общества).

Д.И. Степанов различает понятия «контроль над корпорацией» и «корпоративный контроль». Согласно подходу указанного автора, нельзя относить к корпоративному контролю в строгом смысле слова ситуации, при которых менеджмент получает тот или иной контроль над корпорацией, подчас даже более существенный, чем та экономическая власть, которой обладают участники корпоративного образования. Аналогичным образом сложно вести речь о корпоративном контроле в строгом смысле этого слова тогда, когда заходит речь о влиянии кредиторов и прочих контрагентов корпорации на ее существование. Обе указанные ситуации, судя по всему, представляют собой частные случаи контроля над корпорацией вообще, которые, однако, не относятся к корпоративному контролю в собственном смысле этого слова.

В целях нашего исследования мы будем рассматривать корпоративный контроль в узком понимании этого слова, так, как его трактует Д.И. Степанов.

Согласимся, что в корпорации традиционного происходит расстановка сил влияния – одни участники, имеющие в общей собственности больше долей в уставном капитале, навязывают свою волю другим участникам, у которых доля в уставном капитале меньше, чем у первых. То есть всегда в корпорации происходит стремление к установлению корпоративного контроля.

По мнению автора настоящей работы в российской модели корпоративного управления основной мотивацией приобретения акций является именно участие в контроле. Совершенно очевидно, что перипетии прошлых лет, связанные, например, с акциями ОАО «МММ», вызывают серьезное недоверие потенциальных инвесторов к приобретению незначительного пакета акций в корпорации. Лишь достижение того или иного уровня корпоративного контроля в обществе вселяет акционеру уверенность в незыблемости корпоративных устоев и соблюдении высоких стандартов управления в корпорации. Кроме того, как отмечает Д.И. Степанов, чем менее развито правовое регулирование, тем больше стимулов к тому, чтобы концентрировать корпоративный контроль и извлекать из него всевозможные блага, вовсе не думая о прочих участниках корпорации, ведь с ними можно не делиться, поскольку их притязания, скорее всего, не получат какой-либо эффективной правовой защиты.

Если обратиться к классификации корпоративного контроля, то интересной на наш взгляд является классификация, предложенная Шимбаревой Е.А.

В зависимости от степени влияния, оказываемого участником на деятельность корпорации, автор выделяет минимальный корпоративный контроль, включающий в себя корпоративные права, перечисленные в ст. 67 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые имеет любой участник корпорации, обладающий минимальной долей участия или одной акцией корпорации, и полный корпоративный контроль, при котором 100 % уставного капитала корпорации принадлежит субъекту;

В зависимости от предоставляемых участнику корпорации возможностей по управлению корпорацией: отрицательный (блокирующий) корпоративный контроль, который, как правило, не дает возможности участнику проводить свои решения, но позволяет дезорганизовать деятельность корпорации путем осуществления некоторых корпоративных прав. Обладая блокирующим корпоративным контролем, участник, не имея возможности провести свое решение, может блокировать принятие решений иными участниками. Положительный корпоративный контроль, напротив, дает возможность проведения своих предложений на общих собраниях участников корпорации;

В зависимости от способа формирования: консолидированный и индивидуальный (некоторые нормы Закона об обществах с ограниченной ответственностью и Закона об акционерных обществах предусматривают возможность инициации осуществления некоторых корпоративных прав не только «одиночными» участниками с определенной долей участия или пакетом акций (индивидуальный корпоративный контроль), но и группой участников, которые в совокупности обладают таким же корпоративным контролем (совокупный или консолидированный корпоративный контроль);

В зависимости от наличия ограничений в осуществлении участником корпоративных прав: ограниченный (усеченный) и полноценный. Если участник не может осуществить какие-либо корпоративные права, основные или производные, то его корпоративный контроль является усеченным. Корпоративный контроль может быть ограничен добровольно, на основании закона или судебного акта.

Не смотря на изучение в настоящей работе корпоративного управления в узком понимании это явления, стоит, тем не менее, отметить выделяемые большинством авторов, приверженцев широкого толкования корпоративного управления, формы корпоративного контроля.

Как отмечается Е.П. Губиным (его поддерживают И.С. Шиткина, В.В. Долинская, А.А. Кириловых), корпоративный контроль является акционерным (возможность принятия или отклонения акционерами, имеющими необходимое количество голосов тех или иных решений), управленческим (возможность лиц обеспечивать управление хозяйственной деятельностью предприятия, преемственность управленческих решений и структуры) и финансовым (возможность влиять на решения акционерного общества путем использования финансовых инструментов и специальных средств), каждый из которых может быть представлен разными категориями юридических и физических лиц.

Как уже отмечалось ранее, по нашему мнению, основной мотивацией приобретения акций является участие в контроле с целью определения направлений развития корпорации и руководства ее производственной деятельностью. Исходя из приведенной классификации, корпоративный контроль бывает различным. Акционер может владеть 25% акций плюс 1 и не давать основному акционеру всецело распоряжаться судьбой компании, в то время как другой акционер может владеть 100% акций, и, собственно говоря, не зависеть в принятии управленческих решений ни от кого. Поэтому некоторые авторы выделяют «степени корпоративного контроля», либо его «пороговые значения».

Законодатель в некотором роде самостоятельно определяет указанные значения. Так, согласно п. 4 ст. 49 Закона об акционерных обществах, решение по вопросам о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции, реорганизации общества, ликвидации общества, назначения ликвидационной комиссии и утверждения промежуточного и окончательного ликвидационных балансов и проч. принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Согласно п. 1 ст. 91 Закона об акционерных обществах, к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право доступа акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 процентов голосующих акций общества. Предоставление для ознакомления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, и его копии осуществляется по требованию лица (лиц), включенного в указанный список и обладающего (обладающих) не менее чем 1 процентом голосов по любому вопросу повестки дня общего собрания, в порядке, установленном настоящим Положением для предоставления информации (материалов) при подготовке к проведению общего собрания (Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 31.05.2002 N 17/пс).

Следуя целям и задачам работы, автор не будет детально исследовать степени (пороговые значения) корпоративного контроля, тем более что уважаемые исследователи достаточно подробно уделили этому свое внимание, и соревноваться с ними в глубине познаний и проникновения в тему исследования бессмысленно.

Однако, все же попробуем выделить наиболее общие и распространенные степени корпоративного контроля на примере акционерного общества:

— блокирующий контроль (25% + 1 до 50% включительно). Предусматривает решающее значение при принятии решений общего собрания акционеров о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждении устава общества в новой редакции; реорганизации общества, ликвидации общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об акционерных обществах.

— простое большинство (50% + 1 до 75% включительно). Предусматривает право на принятие по своему усмотрению всех решений, входящих в компетенцию общего собрания акционеров, за исключением вопросов, предусмотренных пп. 1-3, 5, 17 п. 1 ст. 48 Закона об акционерных обществах.

— квалифицированное большинство (контрольный пакет) (75% + 1 до 100%). Дает акционеру право принятия фактически любых решений по любым вопросам деятельности корпорации.

— абсолютный корпоративный контроль (100%).

Некоторую схожесть с предложенной нами классификацией степеней корпоративного контроля предлагает А.В. Габов. Так автор для определения степени влияния на процесс управления обществом определенного пакета акций использует такие понятия, как «контрольный и блокирующий пакеты акций», «миноритарный и мажоритарный акционеры».

Важно отметить, что п. 3 ст. 53.3. проекта первой части Гражданского Кодекса Российской Федерации наличие блокирующего пакета акций не признается контролем. Согласно указанной статье, лицо считается контролирующим юридическое лицо, в том числе, в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале. Иными словами, как следует из проекта первой части Гражданского Кодекса Российской Федерации, контроль над обществом (если исходить из количества, принадлежащих акционеру акций) начинается с 50% +1 акций. Указание проекта Гражданского Кодекса Российской Федерации, тем не менее, не меняет отношение автора работы к исследуемому вопросу. Тем более, что нами поддерживается точка зрения целого ряда ученых.

В последнее время активно развивается теория и практика восстановления корпоративного контроля. Согласно данному подходу в целях обращения в суд право на восстановление корпоративного контроля не зависит от количества акций. Акционер, утративший любой пакет акций (пусть даже 0,0…01% от уставного капитала) вправе обратиться в суд с требованием о восстановлении корпоративного контроля. Означает ли это, что корпоративный контроль есть у каждого участника (акционера) общества? Полагаем, что все же нет. Следуя определению корпоративного контроля, как возможности участников корпорации определять ее решения, корпоративный контроль над обществом, по нашему мнению, начинается с 25% + 1 голосов. Именно данное количество голосов в классическом примере построения корпоративного контроля в обществе (мажоритарию с 60-75% акций противостоит один или несколько миноритарных акционеров) дает решающее значение при принятии обществом некоторых вопросов его жизнедеятельности. Считаем необходимым провести водораздел именно здесь: корпоративный контроль зависит от количества акций, число которых может оказаться решающим при принятии того или иного решения по вопросам жизнедеятельности общества. Несомненно, при рассмотрении каждого конкретного случая, стоит учитывать также степень «распыленности» акций между участниками корпорации. Но, тем не менее, контроль напрямую зависит от количества акций, принадлежащих тому или иному лицу в конкретной рассматриваемой ситуации. Безусловно, этот вопрос является дискуссионным и требует отдельного исследовательского труда. Мы же, ограничиваясь рамками исследования, идем далее.

Отметим, что наличие корпоративного контроля над обществом при достижении определенного порогового значения, зачастую провоцирует негативное отношения бенефициара к миноритариям. При условии, когда лицо имеет возможность принимать все или большинство решений, связанных с деятельностью общества, отсутствие каких-либо сдерживающих факторов может привести к серьезному нарушению или игнорированию прав прочих участников корпорации. В этой связи законодатель самостоятельно вторгается в регулирование отношений между акционерами в целях устранения возможного конфликта между акционерами. Механизмы защиты, предусмотренные действующим законодательством, включают в себя следующие меры: (1) как отмечалось ранее, ФКЦБ РФ разработан и введен в оборот Кодекс корпоративного поведения, носящий хоть и рекомендательный характер, но, тем не менее, являющийся неким ориентиром должного поведения в корпорации; (2) разрабатываются корпоративные процедуры, связанные с созывом, подготовкой и проведением общего собрания акционеров общества, (3) предусмотрен особый порядок регулирования и одобрения сделок корпорации, в которых имеется заинтересованность или крупных сделок.

Как отмечает Д.И. Степанов, объединяющим критерием для всех подобного рода институтов выступает, с одной стороны, их сугубо формальный характер, поскольку корпоративное право предписывает соблюдать некий минимум статутных гарантий прав неконтролирующих участников корпорации, но при этом, как правило, само по себе принципиально ничего не меняет в деле распределения корпоративного контроля, однако, с другой стороны, подобные нормы, задавая ограничения наперед, сигнализируют мажоритарным участникам, что они должны считаться с фактом присутствия иных участников в корпорации.

Многие авторы в настоящее время говорят о существовании «рынка корпоративного контроля». Д. Джафаров, например, определяет его как совокупность сделок по перемещению контроля над акционерными обществами от одних лиц к другим. Рынок корпоративного контроля представляет собой рынок, на котором торговля акциями и долями в капитале корпораций осуществляется в достаточно больших объемах, позволяющих получить права контроля над корпорациями.

Выделяют три основных этапа формирования рынка корпоративного контроля в России.

На первом этапе (середина 1990-х — кризис 1998 г.) наблюдались единичные попытки использовать классические методы поглощения. Такие сделки осуществлялись, прежде всего, в отраслях, где не требовалась высокая концентрация финансовых ресурсов. В качестве положительных особенностей данного этапа можно отметить, во-первых, определенное упорядочение структуры акционерного капитала, а во-вторых, повышение общеотраслевого эффекта, поскольку предприятия вынуждены были предпринимать меры по реструктуризации, чтобы не стать объектом следующего поглощения.

На втором этапе (середина 1999 г. — до 2002 г.) активизировалась деятельность по слияниям/поглощениям, главным стимулом которой стала продолжающаяся консолидация акционерного капитала. Вследствие особенностей применяемых методов некоторые аналитики даже не используют термин «слияние/поглощение», ограничиваясь понятием «передел собственности». В этот период экспансия промышленных групп сочеталась с усилением процесса консолидации активов.

На третьем этапе (с 2002 г. по настоящее время) происходит некоторое снижение темпов экспансии сложившихся групп и юридической реорганизации. Это связано, прежде всего, с тем, что по большинству ключевых активов собственник уже был определен и финансово-промышленные группы начали оптимизировать свою работу, создавая внутриотраслевые холдинги и выводя непрофильные активы.

Как справедливо отмечает Д.И. Степанов, « …наряду со стоимостью акций, исчисленной за единицу из всего выпуска, существует некая дополнительная наценка, отражающая в стоимостном выражении те возможности, которые причитаются на одну акцию (долю) из крупного пакета (крупной доли)…»

Законодатель регулирует процесс приобретения крупных пакетов акций корпораций, так как этот процесс тесно связан с понятием корпоративного контроля. Установление особой процедуры, связанной с покупкой значительных пакетов акций, обусловлено тем обстоятельством, что новый владелец фактически устанавливает (или делает попытку установить) корпоративный контроль над акционерным обществом.

В 1968г. в США была создана специальная неправительственная организация – Комиссия Сити по поглощениям и слияниям. Данной комиссией был принят свод правил, который получил название Кодекс Сити о поглощениях (The City Code on Takeovers). Основные требования Кодекса Сити:

• обязательное предложение продать принадлежащие акционерам акции, как только приобретатель акций акционерной компании превышает определенный порог (такое пороговое значение в европейских странах составляет, как правило, 30-33% акций);
• ограничение полномочий менеджеров компании на противодействие поглощению;
• решающая роль акционеров в принятии предложения.

В 2004 году была принята директива ЕС о поглощениях, которая основывается на Кодексе Сити.

Россия активно использует положения указанной директивы, путем установления правового режима приобретения крупных пакетов акций регулируемого главой XI.1 Закона об акционерных обществах.

Среди особенностей порядка приобретения крупных пакетов акций А.Е. Молотников выделяет:

• особый порядок приобретения акций распространяется на все открытые акционерные общества;
• контроль над акционерным обществом может быть установлен при помощи не только обыкновенных акций, но и иных ценных бумаг%
• существует две разновидности предложения о приобретении более 30% акций открытого общества;
• предложения о выкупе акций направляются в адрес акционерного общества;
• наличие особого механизма оплаты выкупаемых акций;
• особый порядок голосования в случае приобретения крупного пакета акций;
• после получения добровольного или обязательного предложения изменяется порядок принятия решений органами управления открытого общества;
• возможность направления в общество конкурирующего предложения;
• исключения из принципа обязательного направления предложения о выкупе;
• особый режим продажи акций в случае приобретения одним лицом более 95 процентов акций общества.

Иностранные исследователи рассматривают в качестве основных процессов рынка корпоративного контроля слияние, поглощение, выделение, разделение и выкуп с помощью «финансового рычага» (с заемным финансированием).

В России выделяют четыре основных способа приобретения корпоративного контроля: покупка голосов, проведение реорганизации в форме слияния или присоединения, приобретение активов юридического лица, прямое приобретении акций. Прямое приобретение акций, или поглощение, в свою очередь, включает в себя такие способы приобретения корпоративного контроля, как приобретение акций у контролирующих акционеров, приобретение акций на фондовом рынке и приобретение акций посредством направления в акционерное общество публичной оферты о приобретении акций.

Основополагающим правом участника корпорации является право участвовать в управлении делами такого общества. Именно в процессе управления корпорацией ее участниками реализовывается право на корпоративный контроль. Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации посвященная защите гражданских прав, включает, в том числе, возможность восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Исходя из анализа судебной практики, основанной на применении указанной статьи, следует отметить, что позитивное право признает право на корпоративный контроль.

Как отмечает С.В. Сарбаш, наличие членства в организации помимо прочего предоставляет участнику юридического лица возможность так называемого корпоративного контроля, т.е. определенные права по принятию управленческих решений, корпоративных актов по управлению юридическим лицом.

И.С. Шиткина делает вывод, что «Мажоритарный акционер (участник) в силу преобладающего участия в уставном капитале общества обретает права корпоративного контроля, которые предоставляют ему качественно иное участие в хозяйственном обществе, выражающееся в способности определять решения».

Таким образом, анализируя сущность корпоративного контроля, стоит указать на его ключевую роль в построении корпоративных отношений внутри корпорации. Отметим проблему открытости компаний, повсеместного несоблюдения прав и законных интересов миноритарных участников корпоративных правоотношений. Как нам видится развитие корпоративного контроля, в том числе приятие зарубежного опыта положительным образом отразиться на взаимоотношениях участников корпорации, сделает корпоративное управление наиболее эффективным, а корпоративный контроль открытым.

ГЛАВА 2. ПЕРЕКРЕСТНОЕ ВЛАДЕНИЕ АКЦИЯМИ КАК ЧАСТНЫЙ ПРИМЕР КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ

§1. Общие характерные черты перекрестного владения акциями

В существующих условиях российской действительности, перекрестное владение акциями является достаточно распространенным способом корпоративного контроля. Не смотря на то, что споры относительно уместности данной модели в российском праве существуют довольно длительное время, актуальность данного вопроса не утрачена и до настоящих дней.

Согласно п. 3 ст. 106 Гражданского кодекса Российской Федерации, пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Несмотря на то, что часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации принята более 17 лет назад, до настоящего времени закона, который бы регулировал взаимное участие одного общества в другом, нет. Следовательно, никакого законодательного запрета на участие одной корпорации в уставном капитале другой, также не существует. Очень неотчетливо некоторое регулирование мы встречаем в п. 1.5. Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. Однако, действие данного Временного положения носит очень и очень ограничительный характер, и не подлежит применению к отношениям 99,9…9% холдинговых компаний. Кроме того, учитывая тот факт, что указы Президента РФ, регулирующие гражданские правоотношения, не должны противоречить Гражданскому кодексу РФ и иным законам (п. 3 ст. 3 ГК РФ), позволяет подвергнуть сомнению в целом правомерность введенных Временным положением ограничений, поскольку они могут вводиться только федеральным законом (п. 3 ст. 106 ГК РФ).

Таким образом, в настоящее время отсутствуют правовые запреты на перекрестное владение несколькими обществами акциями друг друга.

В свою очередь, в западных странах, некоторых азиатских странах данный вопрос четко урегулирован на уровне законодательства. Так, в Германии специальные положения, посвященные перекрестному владению акциями, содержатся в Законе об операциях с ценными бумагами от 06 сентября 1965 года. Дочерние компании в германском понимании этого слова имеют право владеть акциями основного общества, только если это разрешено самому обществу. Реализацию прав акционеров такие акции не предусматривают. Совокупное количество акций, принадлежащих дочерей компании в указанных обстоятельствах не должно превышать 10 % уставного капитала. В Английском законе о компаниях 2006 г. предусматривается, что дочерняя компания (subsidiary), контролируемая холдинговой компанией (holding company), не может являться участником последней. Размещение или передача акций холдинговой компании дочерней являются недействительными (any allotment or transfer of shares in a company to its subsidiary is void). Исключение делается для случаев, когда дочерняя компания является: 1) правопреемником (personal representative) холдинговой компании, 2) доверительным собственником акций (trustee); 3) посредником на рынке ценных бумаг в силу своего обычного рода деятельности (in the ordinary course of its business as an intermediary). В том случае, если дочерняя компания приобрела акции в нарушение указанного запрета, она, тем не менее, может оставаться участником холдинговой компании, но акции, принадлежащие дочерней компании, лишаются права голоса на общем собрании участников холдинговой компании. Во Франции акционерное общество не может иметь в собственности акции другого общества, если последнему принадлежит более 10 процентов уставного капитала первого общества.

В ходе исследования, автором были выявлены в основном негативное отношение представителей отечественной науки к исследуемому явлению. Так, например, ряд комментаторов Гражданского кодекса РФ указывают, что возможность подобного перекрестного владения создает угрозу защите интересов кредиторов таких обществ и требует законодательного ограничения с учетом положительного опыта соответствующего регулирования в иностранном законодательстве. И.С. Шиткина отмечает, что при перекрестном владении акциями корпоративный контроль над основным обществом перераспределяется в пользу управляющих менеджеров без привлечения их собственных средств, а также стороннего инвестиционного капитала. Результатом этого может являться односторонний подход в распределении дохода в пользу менеджмента в ущерб интересам акционеров (участников), заключающийся, например, в выплате завышенных вознаграждений. Учитывая известную «распыленность» акционерного капитала в крупных открытых акционерных обществах, приобретение даже относительно небольшого количества голосующих акций может позволить менеджменту реально воздействовать на формирование воли общего собрания акционеров, а в итоге обеспечить несменяемость руководства.

Д.А. Архипов, в своей работе говорит о том, что перекрестное владение акциями дает менеджменту возможность влиять на решения, принимаемые общим собранием акционеров. Такая возможность искажает волю акционеров, а также снижает уровень подконтрольности менеджмента, вплоть до его несменяемости.

Как отмечает опыт исследований, инвесторы на российском фондовом рынке не готовы следовать “ the Wall Street rule”, смысл которого сводится к альтернативе: поддержка менеджмента или продажа акций.

Попробуем выделить общие черты (как отрицательные, так и положительные) перекрестного владения акциями. Наиболее полно и емко, на наш взгляд, перечень отрицательных черт перекрестного владения описаны Д.А. Архиповым в его работе. Среди таких черт автор выделяет:

• снижение уровня подотчетности менеджмента акционерам;
• искажаются стимулы, руководящие действиями менеджмента (они могут принимать более рискованные решения, отказываться от долгосрочных проектов в пользу краткосрочных, связанных с личным обогащением;
• менеджмент, не инвестируя собственных средств, приобретает корпоративный контроль за счет основного общества, т.е. фактически за счет его акционеров;
• происходит отделение права корпоративного контроля от денежного потока в виде дивидендов (традиционно право корпоративного контроля принадлежит тем, кто получает дивиденды в качестве акционера).

Показательным в этом плане является содержание пояснительной записки к проекту Федерального закона N 368754-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах». В данном документе отмечается, что перекрестное владение акциями может порождать серьезные конфликты интересов и возможности для злоупотреблений в акционерных обществах, а именно:

• существенно снижается подотчетность и прозрачность деятельности исполнительных органов по отношению ко всем акционерам;
• осуществляется нецелевое использование денежных средств и иных ресурсов материнского общества для скупки акций компании;
• голосование по пакету акций, выкупленному на подконтрольные общества, на собраниях акционеров осуществляется в интересах менеджмента материнской компании, причем выгодность проведения некоторых решений для остальных акционеров неочевидна;
• достигается «несменяемость» исполнительных органов материнского общества.

Однако, некоторые исследователи все же выделяют и положительные черты перекрестного владения акциями. Как отмечается авторами, с помощью данной схемы достигаются две важные цели:

• у контролируемой дочерней компании консолидируется существенный пакет акций материнской компании, который в совокупности с акциями собственника бизнеса формирует желаемый контрольный пакет;
• материнская компания в лице исполнительного органа может принимать «нужные» решения на общих собраниях акционеров (участников) дочерней компании по всем ключевым вопросам, а дочерняя компания в лице контролируемого гендиректора обеспечивает принятие таких же решений на общих собраниях головной компании.

§2. Пути разрешения проблемы перекрестного владения акциями

2.1. На законодательном уровне

Единодушное негативное мнение специалистов в области корпоративного права, безусловно, не прошло бесследно. В Государственную Думу РФ был внесен законопроект № 368754-5, который предлагал введение ограничений на применение схемы перекрестного владения.

На основании данного законопроекта предлагалось в том числе, дополнить Главу IX статьей 77 1 , согласно которой в случае, когда акции открытого акционерного общества, принадлежащие консолидируемому юридическому лицу такого открытого акционерного общества, не предоставляют права голоса на собраниях акционеров такого акционерного общества, они не учитываются при подсчете голосов, по этим акциям не начисляются дивиденды. Консолидируемое юридическое лицо открытого акционерного общества не вправе приобретать финансовые инструменты (иные чем акции), удостоверяющие права в отношении акций такого открытого акционерного общества, в том числе, выпущенные в соответствии с законодательством иностранных государств.». Иными словами инициативной группой предлагался вариант, связанный не с запретом в целом перекрестного владения акциями, а с введением ограничений по голосованию и получению дивидендов.

Однако, указанный выше законопроект не был одобрен Правительством Российской Федерации и 22 ноября 2010 года снят с рассмотрения Государственной Думой Российской Федерации. Понятно, что при наличии активного использования перекрестного владения акциями в градообразующих предприятиях, в том числе с государственным участием (ОАО «АвтоВАЗ», ОАО НК «Сургутнефтегаз», ОАО «Лукойл») как-то сдвинуть сложившуюся ситуацию с мертвой точки будет крайне сложно.

В свою очередь, авторами Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект), было предложено следующее: «целесообразно ограничить возможность взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (перекрестное владение). Отсутствие таких ограничений позволяет управляющим основного общества через дочернее общество — акционера основного общества — голосовать на общих собраниях акционеров основного общества. Оптимальный способ борьбы против этих злоупотреблений — императивный запрет в Гражданском кодексе Российской Федерации на перекрестное владение акциями (долями). В качестве последствий нарушения такого запрета необязательно предусматривать недействительность сделок основного общества по приобретению акций (долей) дочернего; можно установить, что акции (доли), приобретенные по любым основаниям, но с нарушением указанного запрета, не предоставляют своим владельцам никаких прав (не голосуют, не участвуют в определении кворума общего собрания акционеров, по ним не начисляются дивиденды и т.д.)». Данное предложение нашло свое отражение в проекте первой части Гражданского Кодекса Российской Федерации, создателями был предложен более «мягкий» вариант решения проблемы.

Однако, тем не менее, перед магистрантом встает вопрос относительно модели развития перекрестного владения акциями, так как разработчиками Концепции предложено установить императивный запрет на перекрестное владение акциями, и в то же время, не исключена возможность введения ограничений на взаимное участие хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга.

В зарубежной практике корпоративного управления применяется специальное регулирование перекрестного владения акциями. Так в континентальном праве существуют ограничения на приобретение акций открытым акционерным обществом своих «дочерних» компаний. Эти ограничения были введены директивой 92/101/EC от 23.11.1992 «Об учреждении публичных компаний с ограниченной ответственностью, поддержании и изменении их капитала» , дополняющей вторую директиву ЕС 77/91/EEC от 13.12.1976 «О гармонизации норм, регулирующих образование АО, поддержание и изменение основного капитала» .

И.С. Шиткина предлагает в обозначенной ситуации именно введение ограничений, так как предложенный императивный запрет нетрудно обойти путем отчуждения акций (долей) от дочернего общества формально не аффилированному лицу, и с учетом простоты этой операции допустимо предположить, что установление соответствующего запрета или ограничения перекрестного владения акциями можно будет легко игнорировать. В качестве последствий нарушения такого запрета авторами предлагается установить, что акции (доли), приобретенные с его нарушением, не предоставляют своим владельцам никаких прав (не голосуют, не участвуют в определении кворума общего собрания акционеров, по ним не начисляются дивиденды и т.д.).

И.С. Шиткина выделят три возможных направления реформирования российского гражданского законодательства:

1) введение общего запрета на перекрестное владение акциями (долями) и установление санкций за его нарушение (лишение права голоса, недействительность сделок по приобретению акций (долей) и т.д.);

2) ограничение права голоса по акциям (долям), находящимся в перекрестном владении, при сохранении возможности приобретения акций (долей) основного общества его дочерними обществами без ограничения количества акций (размера долей);

3) разрешение перекрестного владения в определенных пределах, зависящих от организационно-правовой формы хозяйственного общества, с обязательным ограничением права голоса по акциям (долям) и установление санкций за нарушение допустимых пределов участия.

Автор настоящего диссертационного исследования полагает наиболее уместным в российских условиях использование третьего варианта. Введение полного запрета на перекрестное владение акциями (долями), безусловно, будет противоречить подходу, существующему в большинстве сран Европы, включая Германию, чьи правовые основы так близки отечественному правопорядку. Положительного явления в указанных обстоятельствах мы не наблюдаем. Кроме того, запрет одному хозяйственному обществу владеть акциями другого хозяйственного общества рискует быть проверенным Конституционным судом Российской Федерации, как «принуждение к отчуждению собственности».

Автор работы абсолютно согласен с исследователями, утверждающими, что за основу правового регулирования следует взять допущения о том, что приобретение акций (долей) основного общества его дочерним обществом является их приобретением в интересах основного. Если провести анализ действующего законодательства, можно выявить, что закон устанавливает ограничения только для акционерного общества по возможности приобретения собственных акций. Так согласно абз. 2 п. 2 ст. 72 Закона об акционерных обществах, общество не вправе принимать решение о приобретении обществом акций, если номинальная стоимость акций общества, находящихся в обращении, составит менее 90 процентов от уставного капитала общества. Указанное означает, что общее собрание акционеров или совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе принять решение о приобретении обществом не более 10% акций, находящихся в обращении, а в случае, если на момент принятия такого решения часть акций уже не находится в обращении, то предельный размер доли приобретаемых акций соответственно снижается. В отношении обществ с ограниченной ответственностью такой запрет не выявлен.

В этой связи полагаем, что ограничения в отношении количества акций, которыми может владеть дочернее общество, необходимо оставить на уровне 10%. Позволим себе высказать мнение о том, что законодательно стоит закрепить запрет владения дочерним обществом именно 10 и более процентами акций основного хозяйственного общества. Анализ Закона об акционерных обществах позволяет выявить некоторые права, принадлежащие акционерам, владеющим именно 10% акций, обладание которыми будет излишним для дочерних компаний. Так ст. 55 Закона об акционерных обществах устанавливается право акционеров (акционера), являющихся владельцами 10 процентами голосующих акций общества требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров. Ст. 85 Закона об акционерных обществах устанавливается право акционеров (акционера), являющихся владельцами 10 процентами голосующих акций общества инициировать проверку (ревизию) финансово-хозяйственной деятельности общества. Полагаем, что в целях избежания недобросовестного поведения менеджмента компании, и прочих злоупотреблений с его стороны, наделять дочерние общества, которые полностью находятся в зависимости от руководства основного общества, такими правами будет излишним.

Что же касается обществ с ограниченной ответственностью, то позволим себе предложить — в разрез с мнением некоторых исследователей — порог в 50% (опять-таки не включая эту цифру). Иными словами, в случае использования перекрестного владения, доля дочернего общества в уставном капитале основного общества должна составлять менее 50%. Указанный вывод следует из анализа Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Так, в целях принятия любых решений общества, ключевым значением является большинство голосов. Доля в 25% от уставного капитала фактически никакого значения не имеет. Все решения принимаются большинством – простым или квалифицированным. В этой связи 50-ти процентный порог является наиболее уместным. Что же касается именно 50%, то полагаем, что владение данным пакетом долей основного общества дочерним обществом недопустимо, в целях пресечения возникновения патовых ситуаций, так называемого deadlock.

Возвращаясь к актуальности вопроса, остановимся на частном примере проблемы, которая возникла из существования в обществе перекрестного владения акциями. Информация о данном конфликте активно освещается прессой и доступна на некоторых сайтах в сети интернет. Исторически сложилось, что один эмитент в г. Санкт-Петербурге опосредованно владел своими собственными акциями через несколько своих 100% дочек. В определенный промежуток времени основное общество как единственный участник дочерних, приняло решение о совершении ряда сделок, связанных с продажей акций данного эмитента третьим лицам. Продаваемый пакет акций основного общества, которым владели дочерние общества, составлял более 35%. Некоторые акционеры основного общества посчитали, что указанные сделки совершены со значительным снижением цены, т.е. акции основного общества были проданы фактически этим же обществом по заниженной цене. Проблема осложнялась тем, что, по мнению акционеров, все акции основного общества перешли в собственность лиц, тем или иным образом аффилированным менеджменту компании. В результате суды Северо-Западного округа захлестнуло волной исков. Акционерами, которые были не согласны с таким положением дел, оспаривались все сделки, связанные с продажей акций основного общества. Стоит отметить, что не по всем сделкам продавались акции основного общества. Предметом некоторых сделок были доли (акции) т.н. «внучатых» копаний основного общества, единственным активом которых, якобы, были акции основного общества. В конечном итоге, в удовлетворении исковых требований акционерам было отказано. Высший арбитражный суд Российской Федерации мотивировал свой отказ в передаче в Президиум ВАС РФ заявлений о пересмотре дел в порядке надзора следующим:

«В соответствии с пунктом 6 статьи 78 и пунктом 1 статьи 84 Закона об акционерных обществах сделка, совершенная с нарушением требований об одобрении в качестве крупной или с заинтересованностью, могут быть признаны недействительными по иску общества или его акционера. Заявители не являются ни сторонами, ни акционерами (участниками) обществ, выступающих в качестве сторон по двенадцати из четырнадцати оспоренных договоров. Довод заявителя о фактическом наличии холдинга не влияет на решение вопроса о праве заявителей на оспаривание сделок по указанным выше основаниям».

«Также судом правомерно указано на самостоятельное основание для отказа в удовлетворении исковых требований о признании недействительными всех оспариваемых договоров … поскольку истцы не являлись ни участниками обществ – сторон оспариваемых сделок, ни сторонами этих сделок».

Иными словами, так как акционеры основного общества не являлись участниками сторон по сделкам, а также не доказали своей заинтересованности в оспаривании таких сделок в суде, судами было отказано в удовлетворении исковых требований.

Не давая оценку указанным обстоятельствам, отметим, лишь, что в случае наличия ограничения на владение дочерними обществами акциями основного общества, конфликт, длящийся на протяжении уже четырех лет, просто не возник бы. Стоит отметить, что сама ситуация существования перекрестного владения не применительно к рассматриваемому случаю, активно провоцирует менеджмент компании на злоупотребления.

2.2. На уровне правоприменительной практики

Как показал анализ судебной практики, в отсутствие должного правового регулирования перекрестного владения акциями ряд акционеров пытаются самостоятельно решить данную проблему путем применения норм права по аналогии закона.

Показательным примером в данном случае служит практика судов Западно-Сибирского округа. Истец по делу выступил в некотором роде с революционными заявлениями о признании недействительным решения годового общего собрания акционеров общества по одному вопросу повестки дня, в связи с тем, что, по его мнению, в собрании принимали участие дочерние общества эмитента, которые обладали определенным количеством его акций. В основание иска положена норма, закрепленная в п. 3 ст. 72 Закона об акционерных обществах, которая, по мнению истца, подлежала применению по аналогии закона. Согласно п. 3 ст. 72 Закона об акционерных обществах, акции, приобретенные обществом в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов. Суды всех инстанций, включая надзорную, не поддержали такую позицию, поскольку не усмотрели пробела в праве.

Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации высказал свою позицию относительно применения аналогии закона, включая нормы, имеющие правоограничительную направленность. Согласно данной позиции аналогия закона подлежит применению в целях равной защиты интересов инвесторов от действий органов управления, преследующих свой частный интерес в ущерб интересам общества. Д.А. Архипов полагает, что точно такие же проблемы возникают при голосовании т.н. «квазиказначейскими» акциями. В рассматриваемом примере ситуация очевидно схожая с отношениями, регулируемыми п. 3 ст. 72 Закона об акционерных обществах. Основной целью указанной статьи является ограничение прав по акциям, принадлежащим обществу, для предотвращения злоупотреблений со стороны менеджмента компании. Однако, абсолютно аналогичная ситуация складывается, когда акциями основного общества владеет 100% дочернее общество – акции основного общества фактически принадлежат ему самому. Аналогия закона может ограничивать права, гарантированные конституцией, в частности право собственности на акции и право голоса по ним.

В этой связи автор работы предлагает воспринять указанную выше теорию, к сожалению, отрицательно апробированную на практике, в целях ограничения прав, принадлежащих акциям основного общества, находящимся в собственности дочернего общества. Безусловно, разрешение данного вопроса в правоприменительной практике, без его должного регулирования в материальном праве, должно положительно сказаться на разрешении проблем, возникающих, в основном у миноритарных акционеров при реализации своих корпоративных прав.

В последнее время, как отмечает В.В. Долинская, в инсайдерских системах, к которым автор относит и Россию, появляются признаки изменения роли доминирующих акционеров. Компании постепенно начинают преодолевать препятствия, стоящие перед привлечением внешних инвестиций и связанные с перекрестным владением акциями. Во Франции, например, только за 1993 — 2002 гг. число холдинговых структур в общей капитализации сократилось с 59 до 20%, доля доминирующих акционеров за последние 10 лет снизилась почти на 1/3. Аналогичные процессы происходят и в Японии: доля компаний с перекрестным владением акций в общей капитализации страны снизилась за 1993 — 2002 гг. с 55,8 до 45,7%. С учетом некоторого сходства в системах, автор настоящей работы положительно рассматривает тенденции в Российском правопорядке, связанном с отходом от архаичного способа владения акциями опосредованного перекрестным владением. Так в последнее время все больше российских компании нацелились на получение прибыли, внедрение инвестиций и привлечения капитала, в том числе иностранного, вследствие чего делают корпоративный контроль более прозрачным, доступным и демократичным. Показателен пример компании ОК «РУСАЛ», разместившей свои акций на гонконгской фондовой бирже. В конце января 2010 года «Российский алюминий» провёл IPO на Гонконгской фондовой бирже, став таким образом публичной компанией. В ходе размещения акций компания продала 10,6 % акций, выручив за них $2,24 млрд. (соответственно, вся компания была оценена в $21 млрд.). Крупнейшими инвесторами в ходе IPO стали Внешэкономбанк и ливийский государственный фонд Libyan Investment Authority, купившие соответственно 3,15 % и 1,43 % акций.

По итогам IPO изменились доли прежних основных акционеров компании — каждый из них выделил для реализации инвесторам часть своего пакета пропорционально своей доле. Доля компании En+, контролируемой Дерипаской, уменьшилась с 53,35 % до 47,59 %, доля Группы ОНЭКСИМ, которой владеет Михаил Прохоров, упала с 19,16 % до 17,09 %, доля SUAL Partners Виктора Вексельберга и партнёров - с 17,78 % до 15,86 %,Glencore International - с 9,7 % до 8,65 %.

Таким образом, наблюдается позитивные тенденции в развитии основ, принципов и порядка построения корпоративного управления в акционерных обществах. В ходе повсеместной глобализации, российские бизнесмены осознают значимость открытости компании и введения передовых моделей корпоративного управления и контроля. Автор работы надеется, что в ближайшем будущем такой «архаизм» как безмерное перекрестное владение акциями останется в истории, а на первый план в корпоративном контроле, и в целом в управлении компании выйдут принципы открытости, стабильности и защищенности корпоративного контроля.

ГЛАВА 3. ИНСТИТУТ НЕЗАВИСИМЫХ ДИРЕКТОРОВ КАК СПОСОБ ИЗБЕЖАНИЯ КОНФЛИВТОВ В ПРОЦЕССЕ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ

§1. История развития института независимых директоров

В настоящее время, ситуация связанная с корпоративным управлением в России остается одним из ключевых аспектов построения цивилизованных и эффективных условий для нормально функционирования бизнеса.

Эффективность корпоративного управления в компании зависит не только от успешной деятельности акционерного общества как коммерческой организации. Очень важную роль играет построение в корпорации внутренней иерархии, правильного взаимодействия между ее органами. Решающую роль в управлении компанией, безусловно, играет Совет директоров. Его работа является ключевым фактором инвестиционной привлекательности общества, что является необходимым условием для обеспечения роста его экономических показателей.

Именно поэтому в современных условиях важнейшим вопросом, подлежащим решению, является активное введение в правовую (равно как и экономическую) среду института независимых директоров. Актуальность вопроса не вызывает сомнения: Д.А. Медведев на своей встрече с независимыми директорами и профессиональными поверенными представителями государства в советах директоров и наблюдательных советах компаний с государственным участием поднимал эту проблему. Так, Президент отметил, что «эффективность корпоративного управления зависит о того, как работают советы директоров, наблюдательные советы, как принимаются ключевые решения». Именно от независимых директоров, по мнению Президента, будет зависеть инвестиционная активность и привлекательность российской экономики.

Безусловно, в настоящее время в нашей стране интерес к институту независимых директоров непрерывно растет. Создаются различные ассоциации и институты независимых директоров. проводятся конференции и круглые столы. Это является немаловажным моментом, так как, как показывает мировая практика, инвесторы все большее внимание уделяют «качеству» управления компаниями и готовы инвестировать более охотно в такие акционерные общества, где уровень раскрытия информации, взаимоотношения с акционерами, прозрачности и, безусловно, эффективности и действенности совета директоров отвечает лучшей мировой практике.

Однако, прежде чем рассуждать о пользе, положительных качествах и аспектах деятельности независимых директоров, необходимо разобраться в понятиях, исторических предпосылках, а также проанализировать зарубежный опыт.

Институт независимого директора впервые появился в 80-90-х годах в Великобритании и США после ряда скандальных банкротств известных корпораций, например газетного магната Роберта Максвелла. Причиной финансовых несчастий были недобросовестные действия менеджмента и коррупция членов советов директоров. Крупные инвесторы — паевые, инвестиционные, трастовые и прочие фонды и компании, привлекавшие деньги населения, — предложили ввести в главный наблюдательный орган компаний независимых директоров. Круг их функций был очерчен как постоянный сторонний мониторинг решений совета директоров и их исполнения и соблюдение интересов всех групп акционеров. В США после начала последней волны финансовых скандалов среди членов советов директоров должно быть не менее половины независимых — это стало обязательным требованием. Не соблюдающую этот стандарт компанию могли просто не допустить к участию в операциях на фондовой бирже.

В 2004 году Организация экономического сотрудничества и развития опубликовала новую редакцию Принципов корпоративного управления, в которых, среди прочего, указывается, что «советы директоров должны рассматривать включение достаточного количества неисполнительных директоров, способных внести независимое решение по вопросам, представляющим потенциальный конфликт интересов.

К сожалению, в законодательствах многих стран отсутствует понятие независимых директоров. Так, Кодекс Кэдбери называет независимым такого члена Совета директоров, который независим от менеджмента и свободен от любых деловых и иных отношений, которые могли бы существенно повлиять на выражение ими независимого мнения. А в соответствии с определением института Бразилии, директор является независимым, если он не имеет ни каких иных отношений с компанией, кроме членства в совете директоров и владения ее акциями, и не получает никакого иного материального поощрения, кроме вознаграждения члена совета директоров или дивидендов по акциям; никогда не являлся сотрудником компании (или ее аффилированной структуры); не является поставщиком продуктов и услуг для компании (или сотрудником фирмы, поставляющей продукцию или услуги для данной компании); не является ближайшим родственником должностного лица, менеджера или контролирующего акционера компании.

Позволим себе согласиться с определением «независимого директора» данным в исследовательской работе Дмитриева О.Е.. Так, по мнению автора, независимым директором належит считать физическое лицо, являющееся членом Совета директоров (наблюдательного совета) общества, не имеющего финансовых или каких-либо личных связей с акционерным обществом, включая его акционеров, уполномоченных лиц других органов управления общества, а также иных признаков аффилированности. Важно понимать, что, действительно, независимый директор независим не только от других членов Совета директоров, но и от акционеров, выдвинувших его. С того момента как указанное лицо избрано, оно должно действовать в интересах всего общества. Это обусловлено наличием механизма ответственности члена совета директоров за действия, причинившие вред (убытки) компании. Так, согласно п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах, члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. Полагаем, что положения данной статьи должны распространяться и на действия «независимых» членов Совета директоров.

Если остановиться на развитии института независимых директоров в России, то следует отметить, что законодатель, а, равно как и научная мысль, до недавнего времени, игнорировали возможность существования такого института, не описывая его вообще или касаясь его мельком.

Только в 2001 году, когда Федеральным законом от 07.08.2001 № 120-ФЗ были внесены изменения в Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в частности, в ст. 83 Закона об акционерных обществах, было включено понятие независимого директора применительно к порядку принятия решений об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность: «Независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;

лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;

аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества».

Однако, согласимся с исследователями, что введенное законодателем определение независимого директора носило лишь частный характер.

Именно с принятием Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг Кодекса корпоративного поведения, автор работы связывает активное развитие института независимых директоров. Как указано в п. 2.2. Кодекса корпоративного поведения, «в состав совета директоров рекомендуется включать независимых директоров» Важнейшим положительным результатом принятия указанного документа явились те обстоятельства, что он ввел понятие независимого директора, который бы вносил значительный вклад в принятие решений по таким вопросам, как выработка стратегии развития общества, оценка соответствия деятельности исполнительных органов избранной стратегии, разрешение корпоративных конфликтов с участием акционеров; установил критерии независимости директоров с целью возможности вынесения таким директором независимых суждений; предусмотрел рекомендации по численности независимых директоров в составе совета директоров компании, а также внес предостережение независимого директора от совершения действий, в результате которых он может перестать быть независимым.

Таким образом, впервые в истории российского законодательства была предпринята попытка ввести институт независимых директоров, установить критерии их назначения, функционирования и вознаграждения.

Следующим этапом развития в России института независимых директоров стало утверждение правил листинга на российских биржах, когда для ценных бумаг категории «A» 1-го и 2-го уровня была установлена обязанность включения в совет директоров не менее 3 независимых директоров. Для ценных бумаг категории «B» — не менее 1 независимого директора. Также был установлен перечень комитетов, которые должны возглавляться непосредственно независимыми директорами .

В Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утв. распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р, отмечается следующее:

«Отдельной задачей является повышение роли независимых директоров в публичных компаниях. Независимые директора способствуют реализации одного из основных принципов корпоративного управления, разработанных Организацией экономического сотрудничества и развития, согласно которому совет директоров должен иметь возможность выносить объективное независимое суждение по корпоративным вопросам. Вынесению таких решений, прежде всего, способствует участие в работе совета директоров независимых директоров, которые являются носителями объективного взгляда на оценку работы компании и ее руководства. Помимо этого независимые директора играют важную роль там, где интересы руководства компании и ее акционеров расходятся, в частности, по вопросам вознаграждения руководителей, изменений в корпоративном контроле, защиты от враждебного поглощения, крупных приобретений и осуществления аудита. Для обеспечения избрания в совет директоров обществ независимых директоров необходимо на уровне закона предусмотреть порядок их избрания.

§2. Введение требований по количественному составу независимых директоров, введение квалификационных требований

Как уже отмечалось в настоящей работе, в США обязательным требованием стало наличие не менее половины независимых членов Совета директоров. Российский вариант Кодекса корпоративного поведения (управления) предусматривает (п.2.2.3.), что независимые директора должны составлять не менее одной четверти состава совета директоров компании. В любом случае, в уставе общества рекомендуется предусмотреть, чтобы в совете директоров было не менее 3 независимых директоров. Это необходимо для того, чтобы независимые директора могли реально влиять на решения, принимаемые советом директоров, и им была бы обеспечена возможность формирования широкого спектра мнений по обсуждаемым вопросам.

С учетом исторических этапов формирования российских акционерных обществ, особенностей управления в таких компаниях, диссертант, полагает, что «расстановка сил» в совете директоров компании должна быть несколько иной, чем предлагает Кодекс. Исторически в российских компаниях сложилась следующая модель владения акциями: в обществе существует явно выраженный мажоритарный акционер, от которого зависит принятие практически всех решений деятельности корпорации, ему противостоят (прямо или опосредованно) миноритарии, владеющие незначительным пакетом акций (до 25%). В этих обстоятельствах, полагаем, что независимые члены совета директоров должны составлять треть от всех членов совета директоров общества. При наличии спора по поводу принятия того или иного решения на заседании совета директоров, независимые директора будут обладать решающим голосом. В этой связи, права и законные интересы участников корпорации, а равно и самой корпорации, будут соблюдены. Независимые члены Совета директоров, будучи незаинтересованными в принятии того или иного управленческого решения, займут сторону какой либо группы членов совета директоров, получив таким образом большинство. Поэтому в этом случае на первое место выходит аргументация, разумность, экономическая целесообразность принимаемых решений, а не простое исполнение желания мажоритарного участника.

Также важно отметить, что ряд исследователей обнаруживают проблему, возникающую в ситуациях, когда работу независимого директора оплачивает выдвинувший его акционер. В таком случае, независимый директор информирует такого акционера о состоянии дел в акционерном обществе, возможных нарушениях его прав и интересов, а также тех шагах, которые можно предпринять (удержание, скупка акций, их продажа). Абсолютно соглашаемся с исследователями в том, что такая ситуация является недопустимой. Наиболее правильным будет решение, при котором вознаграждение членам совета директоров будет выплачивать само акционерное общество. Это придаст деятельности независимых директоров в совете директоров характер самостоятельности и независимости. Порядок выплат, размер, зависимость размера вознаграждения от результатов деятельности не имеет значения. Главное, что «благодарить» независимых директоров за их работу должно само общества, в интересах которого и должны действовать указанные лица.

Стоит остановиться на квалификационных требованиях к «независимым» кандидатам в члены совета директоров корпорации. Введение таких требований полагаем обоснованными и считаем необходимым закрепить их на законодательном уровне, как вариант, приняв нормативный правовой акт в рамках компетенции органа, осуществляющего контроль и надзор на рынке ценных бумаг. Стоит отметить, что в контексте данной работы имеется в виду установление требований именно к «независимым» членам совета директоров, так как в настоящее время устанавливать какие-либо препятствия для избрания в члены совета директоров кандидатур конкретных представителей акционеров запрещено на уровне арбитражной судебной практики. Так, в некоторых делах, участие в которых принимал и автор настоящей работы, судебные инстанции запретили введение требований к кандидатурам в члены совета директоров акционерного общества. Так, Постановлением ФАС Московского округа от 10.09.2008 N КГ-А40/7609-08 по делу N А40-5246/08-83-56 признано недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров ОСАО «Ингосстрах» от 18.01.2008 г. об утверждении Положения о совете директоров в новой редакции в части п. 25.3 Положения, устанавливающей следующие требования к кандидатам в члены Совета директоров:

— кандидаты обязаны иметь высшее экономическое или финансовое образование, подтвержденное документом о высшем экономическом или финансовом образовании, признаваемом в Российской Федерации, а также стаж работы (участия в органах управления) в сфере страхового дела и (или) финансов не менее трех лет;

— кандидаты должны быть гражданами Российской Федерации и постоянно проживать на территории Российской Федерации;

— кандидаты не должны иметь неснятую или непогашенную судимость.

Аналогичный запрет содержит и Постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 67/10 по делу N А40-13353/09-158-149.

Таким образом, поддерживая позицию арбитражных судов, согласимся, что введение дополнительных требований к «простым» кандидатам в органы управления обществом, выдвигаемых акционерами, недопустимо. Автор выступает за введение требований именно к «независимым» кандидатам.

Что же касается конкретных требований к «независимым» кандидатам в члены совета директоров, полагаем возможным их введение. Кроме того, Кодекс корпоративного поведения, который, к сожалению, носит лишь рекомендательный характер, в рамках п. 2.2.2. уже вводит определенные ограничения. По аналогии предлагается перенять отечественный и зарубежный опыт, наработанный в отношении независимых директоров в компаниях с государственным участием.

Постановлением Правительства РФ от 31.12.2010 № 1214 Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»), утв. постановлением Правительства РФ от 03.12.2004 № 738, было дополнено пунктом 8(1), содержащим требования к лицам, выдвигаемым Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимых директоров:

«Федеральное министерство, федеральный орган и федеральное агентство при формировании предложений о выдвижении кандидатов для избрания в совет директоров акционерного общества в качестве независимых директоров (далее — независимые директора) руководствуются тем, что лицо, выдвигаемое Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимого директора, или члены его семьи (супруг, родители, дети, усыновители, усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки непрерывно в течение последних 3 лет не должны:

занимать должности в органах управления, быть работниками акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, а также занимать должности в органах управления, быть работниками управляющей организации акционерного общества либо быть управляющим;

являться аффилированными лицами акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, за исключением исполнения обязанностей члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества;

осуществлять функции аудитора акционерного общества (в том числе в качестве сотрудника аудиторской организации), а также являться аффилированными лицами аудитора акционерного общества;

исполнять обязательства либо быть сотрудниками организации, исполняющей обязательства по договору с акционерным обществом, в случае, если совокупный объем сделок в целях реализации договора в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества;

представлять интересы лиц либо организаций, связанных обязательствами по договору с акционерным обществом, с которыми совокупный объем сделок в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества;

получать от акционерного общества вознаграждения, компенсационные выплаты или выплаты иного характера, размер которых составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, за исключением выплат, связанных с осуществлением деятельности в качестве независимого директора и заключением сделок для обеспечения личных, домашних, семейных или иных, не связанных с предпринимательской деятельностью, нужд, а также участвовать в опционных программах общества.

Кроме того, лицо, выдвигаемое Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимого директора, не должно:

замещать должности государственной гражданской службы Российской Федерации или являться служащим Центрального банка Российской Федерации;

являться непрерывно в течение последних 5 лет членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, в которое оно избирается;

занимать должности в органах управления или являться работником другого акционерного общества, в котором любое из лиц, занимающих должности в органах управления общества, в которое лицо выдвигается в качестве независимого директора, является членом комитета при совете директоров по кадрам и вознаграждениям общества;

являться одновременно независимым директором более чем в 3 акционерных обществах».

В перечне поручений Президента РФ от 02.04.2011 по осуществлению первоочередных мер, направленных на улучшение условий инвестиционного климата в России содержались следующие указания Правительству РФ:

— инициировать принятие на собраниях акционеров решений об исключении из состава советов директоров (наблюдательных советов) акционерных обществ с государственным участием (по списку согласно приложению) заместителей Председателя Правительства РФ и федеральных министров, координирующих государственное регулирование в соответствующих сферах деятельности, и включении вместо них независимых директоров или поверенных директоров (срок – 01.07.2011) ;

— инициировать принятие на собраниях акционеров решений об исключении из состава советов директоров (наблюдательных советов) акционерных обществ с государственным участием (не включённых в вышеуказанный список) заместителей Председателя Правительства РФ, федеральных министров, руководителей иных федеральных органов исполнительной власти и лиц, входящих в состав Администрации Президента РФ, и включении вместо них независимых директоров или поверенных директоров (срок – 01.10.2011);

— обеспечить избрание председателями советов директоров (наблюдательных советов) акционерных обществ с государственным участием лиц, не являющихся государственными служащими (срок – 01.10.2011).

В перечне поручений Президента РФ от 04.08.2011 содержится указание Правительству РФ в срок до 01.10.2011 представить предложения, направленные на совершенствование подбора и уровня профессиональной подготовки кандидатов на должности независимых директоров и профессиональных поверенных – представителей государства в органах управления компаний с государственным участием. В сообщении об исполнении данного поручения Президента РФ, размещенном 11.02.2012 на официальном сайте Президента РФ, указано: «Работу по вопросу совершенствования подбора и уровня профессиональной подготовки кандидатов на должности независимых директоров и профессиональных поверенных – представителей государства в органах управления компаний с государственным участием предлагается возложить на комитеты по кадрам и вознаграждениям при советах директоров, которые будут подготавливать предложения по кандидатурам для выдвижения, основываясь в том числе на оценке результатов деятельности членов советов директоров».

В действующих нормативных актах содержится по нашему мнению очень скудный перечень требований к кандидатам на должность независимого директора. Они содержатся в следующих документах:

• Приказ Росимущества от 12.01.2009 № 1 «Об организации деятельности по представлению интересов Российской Федерации в органах управления открытых акционерных обществ, акции которых находятся в собственности Российской Федерации» образована Комиссия по отбору независимых директоров, представителей интересов Российской Федерации и ревизоров для избрания в органы управления и контроля акционерных обществ, не включенных в специальный перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 23.01.2003 N 91-р, и утверждено Положение о данной Комиссии.

В соответствии с п.п. 4.2, 4.3 Положения Комиссия:

— рассматривает кандидатуры лиц для избрания в органы управления и контроля акционерных обществ; Отбор кандидатур для избрания в органы управления общества в качестве независимых директоров осуществляется с учетом общих требований к независимому директору, определенных Кодексом корпоративного управления, рекомендованного к применению распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 № 421/р;

— оценивает опыт работы кандидатур независимых директоров в соответствующих отраслях (сферах деятельности), уровень профессиональной подготовки и квалификации кандидатов, рассматривает документы, подтверждающие профессиональную их подготовку и квалификацию, в том числе документы государственного образца о профессиональной переподготовке по соответствующей специализации или документы об образовании, признаваемые равноценными (в случае если кандидат уже осуществлял по договору представление интересов государства в органах управления акционерных обществ, также оценивается его деятельность как представителя государства).

• Постановление Правительства Москвы от 27.07.2010 № 646-ПП «О направлениях корпоративной политики города Москвы как акционера в сложившихся экономических условиях» утверждено Положение об Аттестационной комиссии, осуществляющей функции по аттестации, отбору и оценке эффективности деятельности лиц, не являющихся государственными служащими и привлекаемых в органы управления и контроля акционерных обществ, а также независимых директоров.

В соответствии с п. 12.7.2 указанного Положения при определении кандидатов в органы управления и контроля акционерного общества, являющихся аттестованными директорами, преимуществом обладают кандидаты, имеющие более высокую оценку соответствия должности, определяемую в соответствии с Положением о критериях отбора аттестованных директоров для привлечения в органы управления и контроля акционерных обществ, акции которых находятся в собственности города Москвы, утвержденным постановлением Правительства Москвы от 05.08.2008 № 697-ПП. В Положении используются, в частности, следующие критерии, в соответствии с которыми аттестованному директору присваивается определенное количество баллов:

• опыт работы в органах управления и контроля акционерных обществ;
• образование, наличие научной степени;
• прохождение профессиональной подготовки (обучения/прохождения специализированных курсов);
• опыт работы в отрасли хозяйственной деятельности акционерного общества.

Любопытен в этой связи опыт наших ближайших соседей. Постановлением Правительства Республики Казахстан от 26.12.2006 № 1286 «О некоторых вопросах независимых директоров акционерных обществ, контрольные пакеты акций которых принадлежат государству» утверждены:

— Квалификационные требования, предъявляемые к кандидатам на должность независимых директоров акционерных обществ, контрольные пакеты акций которых принадлежат государству ;

— Правила отбора независимых директоров акционерных обществ, контрольные пакеты акций которых принадлежат государству.

Разумным на наш взгляд предложением было бы введение соответствующих документов и в Российской Федерации. Думается, что утверждение соответствующих Постановлений в отношении независимых директоров в компаниях с государственным участием позитивно бы отразилось на деятельности данных компаний, а также служило бы дополнительными гарантиями потенциальным инвесторам. В случае положительного результата, действия указанных актов можно было бы распространить на всех независимых директоров, независимо от участия в уставном капитале компании государственного капитала.

§3. Профессиональные сообщества независимых директоров

Роль независимых директоров должна быть усилена не только в публичных компаниях, но и крупных профессиональных участниках рынка ценных бумаг, особенно в инфраструктурных организациях (биржах и расчетных депозитариях). Одновременно с усилением роли и значения независимых членов советов директоров необходимо рассмотреть вопрос их объединения в саморегулируемые организации, основными задачами которых станет разработка стандартов и правил поведения независимых директоров, а также контроль за их профессиональной деятельностью».

Так при Российском союзе предпринимателей и промышленников Российской Федерации существует Национальный реестр независимых директоров. Он призван объединить в единое сообщество лиц, осуществляющих профессиональную деятельность в качестве независимых директоров, а также определить квалификационные требования, стандарты деятельности и Правила деловой этики независимого директора.

Ведение Национального реестра предоставит возможность российским и зарубежным организациям, а также государственным органам сократить риски, связанные с подбором независимых директоров в состав представителей акционера в органах управления компании.

Состав Национального реестра формируется из числа профессионалов, имеющих высокую деловую репутацию и опыт работы в органах управления ведущих компаний России. В настоящее время в Национальный реестр входит 146 членов.

Решением Комитета по ведению Национального реестра независимых директоров при РСПП (протокол от 25.04.07г. № 4) утверждены Правила деловой этики члена Национального реестра независимых директоров при РСПП, в которых перечислены основные принципы деятельности независимых членов совета директоров, порядок их избрания, функционирования и проч.

Так как помимо существующего Национального реестра независимых директоров при РСПП, самостоятельно функционируют также иные организации, например, Ассоциация независимых директоров, автор настоящей работы соглашается с предложениями Дмитриева Е.О. о введении саморегулируемой организации независимых директоров, к полномочиям которых, в частности, необходимо отнести:

— установление квалификационных требований к независимым директорам;

— выявление соответствия независимых директоров предъявляемым требованиям;

— проведение повышения квалификации независимых директоров.

Конечно, в современных условиях развития корпоративных отношений в России, введению института независимых директоров мешают определенные обстоятельства. Основные проблемы у независимых директоров возникают во взаимоотношениях с менеджментов акционерных обществ, которые воспринимают «независимого» директора как меру контроля и надзора за деятельностью остальных членов совета директоров. Однако, полагаем, что в ходе развития корпоративных отношений, а также корпоративной культуры, значимость данного института осознают все участники правоотношений.

В заключение исследования института независимых директоров стоит обратить внимание на вопрос, связанный с мотивацией компаний приглашать независимых директоров.

Г.Шалгимбаева называет целый ряд причин для принятия решения о привлечении к работе Совета директоров независимого директора:

• независимый директор следит за соблюдением интересов всех акционеров компании;
• повышаются прозрачность и публичность компании;
• за акции компаний, у которых в совете заседают опытные директора, инвесторы готовы платить на треть больше;
• улучшается репутация компании в глазах зарубежных игроков;
• связи независимых директоров способны открыть многие двери;
• независимый директор - авторитетный советник.

Немаловажным фактором, способствующим развитию института независимых директоров, будет являться принятие Государственной Думой Российской Федерации изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. В рамках законопроекта № 47538-6 Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные акты Российской Федерации» предусматривается функционирование публичных обществ, акции которых и ценные бумаги, конвертируемые в их акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Как предполагалось разработчиками законопроекта, функционирование публичных компаний без привлечения независимых директоров к ее управлению будет невозможным.

На основании изложенного автор уверен в положительной динамике развития исследуемого института в Российской Федерации, и полагает, что именно независимые директора повысят уровень корпоративного правления российскими компаниями на новый качественный уровень, что, безусловно, положительным образом отразится на развитии корпоративного права в целом и качестве корпоративного управления в частности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итоги диссертационного исследования, необходимо отметить, что анализ действующего законодательства, научной литературы, примеров арбитражной судебной практики позволил автору настоящей работы прийти к некоторым выводам теоретического и практического характера.

Отношения, связанные с формированием системы управления обществом, построения корпоративного контроля, являются весьма актуальными на сегодняшний день. Выявленные проблемы национального исторического развития указанных отношений, недостаточная разработанность отдельных вопросов корпоративного управления и контроля тормозят достижение в указанных вопросах должного уровня развития. Тем не менее, как нами отмечается, российское право подвержено изменениям: разработчиками части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации предлагаются новые пути разрешения вопросов, возникающих в корпоративном праве, судебная практика также вырабатывает свои правила решения проблем, описанных в настоящей работе.

Детально анализируя корпоративное управление, автором выявлены два подхода к определению данного понятия. Так, существуют широкий подход, согласно которому под корпоративным управлением принимается деятельность всех (любых) лиц по управлению компанией. В более узком понимании данного термина, корпоративное управление представляет собой деятельность именно органов юридического лица. Автор настоящей работы приходит к выводу, что корпоративное управление может быть осуществлено только органами управления юридического лица. Тем не менее, широкая трактовка обозначенного определения исключению из употребления не подлежит.

Магистрантом проанализированы принципы и подходы корпоративного управления, сделан вывод о том, что большинство принципов, в том числе заимствованных в Европейском праве, в российском законодательстве носят декларативный характер, практического применения не имеют, так как все они закреплены в Кодексе корпоративного поведения, не носящего «обязательного» характера.

Диссертантом установлено, что среди авторов существует различные определения корпоративного контроля. Это связано, в том числе с различными подходами (пониманием) данного термина. Как и в корпоративном управлении существует широкое и узкое понимание обозначенного явления. Водораздел, по нашему мнению, проходит именно в установлении различия между корпоративным контролем (контролем над принятием решений корпорации как ее органами (совет директоров, общее собрание акционеров), так и иными лицами (финансовыми институтами, менеджментом, кредиторами и проч.)), и правом на управление корпорацией (возможностью оказывать определяющее влияние на принятие решений, которой обладают только участники корпорации (акционеры или участники общества)). Считаем, что только участники юридического лица могут осуществлять контроль над корпорацией.

Автором определены степени (пороговые значения) корпоративного контроля. Предлагается авторская трактовка и типология, сделанная на основе предоставляемых законом прав владельцу того или иного пакета акций (долей). В ходе написания работы выявлены характерные черты корпоративного контроля, обобщен иностранный опыт.

Что касается перекрестного владения, магистрант негативно высказывается относительно его полного запрета, выступает с предложением введения определенных ограничений на законодательном уровне. В качестве альтернативного варианта в работе проанализирован подход, связанный с применением к рассматриваемым отношениям перекрестного владения акциями аналогии закона (п.3 ст. 72 Закона об акционерных обществах). Иными словами, в ситуации, когда акциями основного общества, владеет дочернее общество, предлагается применять правила, регулирующие отношения, связанные с квазиказначейскими акциями, в том числе, запрет голосовать такими акциями, а также не начислять по ним дивиденды.

В отношении института независимых директоров автор высказывается за его обязательное законодательное закрепление. Постепенное введение правила об обязательном присутствии в совете директоров акционерных обществ независимых директоров. Идеальное количество независимых директоров — 1/3 от состава совета. Так, например, в Германии, согласно принятому в 1976 году закону, в компаниях с числом сотрудников более 500 человек, работники выбирают своих представителей в наблюдательном совете на 1/3 всех мест. Полагаем, что данный подход, с некоторыми доработками и изменениями, даст свои плоды и на российской корпоративной почве.

В целях введения института независимых директоров автором предлагается опробовать данный подход на компаниях с государственным участием. Впоследствии, возможно применение его во всех корпорациях.

Автор работы также приходит к выводу о необходимости создания саморегулируемых организаций независимых директоров, а также законодательного закрепления (установления) требований к кандидатам на должность независимого директора корпорации.

Таким образом, выводы, сделанные в настоящем исследовании, имеют теоретическое и практическое значение, могут служить преодолению некоторых ошибок, которые совершаются в процессе управления корпорацией, построения корпоративного контроля, сделать корпоративный контроль более прозрачным, демократичным и эффективным.

Список нормативных правовых актов

1. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301. 2. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, N 1, ст. 1. 3. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // «Собрание законодательства РФ», 16.02.1998, N 7, ст. 785. 4. Распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р «Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года» // «Собрание законодательства РФ», 19.01.2009, N 3, ст. 423. 5. Постановление Правительства РФ от 31.12.2010 N 1214 «О совершенствовании порядка управления открытыми акционерными обществами, акции которых находятся в федеральной собственности, и федеральными государственными унитарными предприятиями» // «Собрание законодательства РФ», 17.01.2011, N 3, ст. 550. 6. Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» (вместе с «Кодексом корпоративного поведения» от 05.04.2002) // «Вестник ФКЦБ России», N 4, 30.04.2002 (распоряжение). 7. Постановление ФКЦБ РФ от 31.05.2002 N 17/пс (ред. от 07.02.2003) «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 16.07.2002 N 3578) // «Российская газета», N 130, 18.07.2002, 8. Указ Президента РФ от 16.11.1992 N 1392 (ред. от 26.03.2003, с изм. от 12.03.2012) «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» (вместе с «Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества») // «Российская газета», N 251, 20.11.1992. 9. Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 28.12.2010 № 10-78/пз-н // «Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти», N 18, 02.05.2011.

Список материалов судебной практики

1. Постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 67/10 по делу N А40-13353/09-158-149 // «Вестник ВАС РФ», N 8, июнь, 2010.

2. Постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2011 N 18439/10 по делу N А81-4955/2009 // «Вестник ВАС РФ», N 9, сентябрь, 2011.

3. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006 // «Вестник ВАС РФ», N 3, 2012.

4. Постановлением ФАС Московского округа от 10.09.2008 N КГ-А40/7609-08 по делу N А40-5246/08-83-56 // СПС «КонсультантПлюс»;

5. Определение ВАС РФ от 13.04.2010 N ВАС-3863/10 по делу N А56-56067/2008 // СПС «КонсультантПлюс».

6. Определение ВАС РФ от 11.05.2010 N ВАС-3863/10 по делу N А56-56067/2008 // СПС «КонсультантПлюс».

7. Определение ВАС РФ от 20.12.2011 N ВАС-14613/11 по делу N А60-41550/2010-С4 // СПС «КонсультантПлюс».

8. Определение ВАС РФ от 29.12.2011 N ВАС-14989/11 по делу N А21-2060/2006 // СПС «КонсультантПлюс».

9. Постановление ВАС РФ от 06.03.2012 N ВАС-12505/11 по делу N А56-1486/2010 // www.arbitr.ru

10. Определение ВАС РФ от 07.03.2012 N ВАС-16195/11 по делу N А33-14337/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

Список использованной литературы

1. Алексий П.В., Зайцев В.Г. Корпоративное управление в современной экономической системе России в контексте защиты прав миноритарных акционеров: правоприменительная практика и направления совершенствования // Вестник Московского университета МВД России. — М.: Изд-во Моск. ун-та МВД России, 2011, № 2. — С. 65-71; 2. Анохин В., Ларин А. Корпоративный контроль по сделкам с заинтересованностью // Хозяйство и право. — М., 2011, № 7. — С. 63-78; 3. Архипов Д.А. Проблема перекрестного владения акциями (долями) основного хозяйственного общества. (Пути решения) // Хозяйство и право. — М., 2005, № 9. — С. 64-75; 4. Архипов Д.А. Перекрестное владение акциями: как защитить акционеров от злоупотребления менеджмента? / Рынок ценных бумаг № 12. 2011. С. 64; 5. Бандурина Н.В. Независимые директора в системе корпоративного управления государственной собственностью // «Черные дыры» в Российском Законодательстве. — М.: ООО «К-Пресс», 2011, № 6. -С. 166-169; 6. Басова Т.Ю. Корпоративные договоры в рамках холдинговых структур // Право и экономика. 2011. N 12. // СПС «КонсультантПлюс»; 7. Беликов И. Российские компании – выбор стратегии развития // Журнал для акционеров. – М., 2003. — № 4. – С.7; 8. Бикеева В.П. Корпоративное управление и защита прав миноритарных акционеров // Актуальные проблемы корпоративного управления. Сборник статей. — М.: Юстицинформ, 2003. С. 162-170; 9. Бортников С.П. К теории корпоративных отношений. Постановка проблемы / М.: Спарк, 2010. 271 с.; 10. Братусь С.Н. Юридические лица в Советском гражданском праве. – М., 1947. – С.97; 11. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. // СПС «КонсультантПлюс»; 12. Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. 412 с.; 13. Гетман-Павлова И.В., Гущина А.А., Липовцев В.Н. Правовое регулирование слияний и поглощений (требование к предложениям о поглощении в праве ЕС) // Банковское право. 2007. N 6; 14. Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ: монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. // СПС «КонсультантПлюс»; 15. Гританс Я.М. Корпоративные отношения: правовое регулирование организационных форм. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 131-150; 16. Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. / Учебник — М.: Эксмо, 2006. — 688 с.; 17. Дедов Д.И. Конфликт интересов / М.: Волтерс Клувер, 2004. — 288 с.; 18. Джафаров Д. «Враждебное поглощение» по-российски: причины популярности банкротств. // Управление компанией. 2001. № 5. С. 23; 19. Дмитриев Е.О. Правовые аспекты деятельности независимых директоров в составе совета директоров акционерного общества // Юриспруденция. — М.: Изд-во РГГУ, 2010, № 4 (20). — С. 133-137; 20. Добровольский В.И. Корпоративное право для практикующих юристов / М.: Волтерс Клувер, 2009. -656 с.; 21. Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. / Монография — М.: Волтерс Клувер, 2006. — 736 с.; 22. Долинская В.В. АО: общая характеристика и основные проблемы // Закон. — М.: Известия, 2004, №9. -С. 47-55; 23. Долинская В.В. Корпоративное управление // Государство, право и управление. Материалы IV -й Всероссийской научно-практической конференции, 23 апреля 2004 г. — М.: Изд-во ГУУ, 2004, Вып.2. — С. 62-66; 24. Долинская В.В. Корпоративное управление: история, современное состояние, перспективы развития: Право России: новые подходы // Возможности адаптации зарубежного опыта: Право России: новые подходы. Сборник научных статей. — Саратов: Научная книга, 2005, Вып. 1. — С. 154-172; 25. Долгопятова Т. Модели и механизмы корпоративного контроля в российской промышленности (опыт эмпирического исследования) // Вопросы экономики. 2001. N 4. С. 48; 26. Дробышевская Л.Н., Саломатина Е.В. Модели корпоративного управления: мировой опыт и российская практика // http://www.teoria-practica.ru/-5-2011/economics/drobyshevskaya-salomatina.pdf.; 27. Зыкова И.В., Сазонов П.М. Оценочные подходы к волнообразному поведению слияний и поглощений // Юрист. 2011. N 1. С. 15 – 21; 28. Использование оценок регулирующего воздействия для совершенствования корпоративного законодательства / Авдашева СБ., Кокорев Р.А., Крючкова П.В., Плаксин СМ., и др.; Под ред.: Кокорев Р.А., Шаститко А.Е. — М.: ТЕИС, 2006. — 255 с.; 29. Кашанина Т.В. Сударькова Е.А. Акционерное право: Практический курс: Полный пакет образцов корпоративных документов. Основные законодательные акты. Коментарий. – М.: Инфра-М-Норма, 1997. – С. 145-146; 30. Кашанина Т.В. Корпоративное право. Право хозяйственных товариществ и обществ: Учебник для вузов / М.: Инфра-М-НОРМА, 1999. — 815 с.; 31. Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. Учебник / М.: Инфра-М, Кодекс, 1995. — 543 с.; 32.

Корпоративное управление характеризует систему высшего уровня управления акционерного общества. В 1932 году вышла в свет книга «Современная корпорация и частная собственность» А. Берли и Г. Минза, где впервые рассматриваются вопросы отделения от управления и контроля от собственности в акционерных обществах. Это привело к появлению нового слоя профессиональных менеджеров и развитию , так как в 200 крупных компаний 58% активов контролировались .

Система корпоративного управления — это организационная модель, которая призвана, с одной стороны, регулировать взаимоотношения между менеджерами компаний и их владельцами, с другой — согласовывать цели различных заинтересованных сторон, обеспечивая эффективное функционирование компаний. Выделяют несколько моделей корпоративного управления.

Основные модели корпоративного управления

Многообразие национальных форм корпоративного управления можно условно разбить на группы, тяготеющие к двум противоположным моделям:

• американская, или аутсайдерская, модель;
• германская, или инсайдерская, модель.

Американская, или аутсайдерская , модель — это модель управления , основанная на высоком уровне использования внешних по отношению к акционерному обществу, или рыночных, механизмов корпоративного контроля, или контроля над менеджментом акционерного общества.

Англо-американская модель характерна для США, Великобритании, Австралии, Канады, Новой Зеландии. Интересы акционеров представлены большим количеством обособленных друг от друга мелких инвесторов, которые находятся в зависимости от менеджмента корпорации. Увеличивается роль фондового рынка, через который осуществляется контроль над менеджментом корпорации.

Германская, или инсайдерская , модель — это модель управления акционерными обществами, основанная преимущественно на использовании внутренних методов корпоративного контроля, или методов самоконтроля.

Немецкая модель корпоративного управления типична для стран Центральной Европы, Скандинавских стран, менее характерна для Бельгии и Франции. В ее основе лежит принцип социального взаимодействия: все стороны, заинтересованные в деятельности корпорации, имеют право участвовать в процессе принятия решений (акционеры, менеджеры, персонал, банки, общественные организации). Немецкая модель характеризуется слабой ориентацией на фондовые рынки и акционерную стоимость в управлении, так как компания сама контролирует свою конкурентоспособность и результаты работы.

Американская и германская модели корпоративного управления представляют собой две противоположные системы, между которыми находится множество вариантов с преимущественным доминированием той или другой системы и отражающих национальные особенности конкретной страны. Развитие определенной модели корпоративного управления в рамках зависит в основном от трех факторов:

• механизма ;
• функций и задач ;
• уровня раскрытия информации.

Японская модель корпоративного управления сформировалась в послевоенный период на базе финансово-промышленных групп (кейрецу) и характеризуется как полностью закрытая, основанная на банковском контроле, что позволяет снизить проблему контроля менеджеров.

Семейная модель корпоративного управления получила распространение во всех странах мира. Управление корпорациями осуществляется членами одной семьи.

В формирующейся в России модели корпоративного управления принцип разделения прав собственности и контроля не признается. Система корпоративного управления в России не соответствует ни одной из указанных моделей, дальнейшее развитие бизнеса будет ориентировано сразу на несколько моделей корпоративного управления.

Условия применения американской модели корпоративного управления

Американская система корпоративного управления непосредственным образом связана с особенностями национальной акционерной собственности, которые заключаются в:

• высочайшей степени распыления капитала американских корпораций, в результате, как правило, ни одна из групп акционеров не претендует на особое представительство в корпорации;
• высочайшем уровне ликвидности акций, наличии высокоразвитого , что позволяет любому акционеру быстро и беспрепятственно продать свои акции, а инвестору — купить их.

Ключевыми формами рыночного контроля для американского рынка являются многочисленные слияния, поглощения и выкупы компаний, что обеспечивает эффективный контроль со стороны рынка за деятельностью менеджеров через рынок корпоративного контроля.

Причины использования германской модели корпоративного управления

Германская модель вытекает из факторов, прямо противоположных тем, которые порождают американскую модель. Такими факторами являются:

• концентрация акционерного капитала у различного рода институциональных инвесторов и сравнительная меньшая степень его распыленности по частным инвесторам;
• сравнительно слабое развитие рынка акций.

Американская модель корпоративного управления

Типичная структура управления американской корпорацией

Высшим органом управления корпорацией является общее собрание акционеров , которое проводится регулярно, не реже одного раза в год. Акционеры принимают участие в управлении корпорацией путем участия в голосовании по вопросам внесения изменений и дополнений в устав корпорации, избирания или смещения директоров, а также по другим наиболее важным для деятельности корпорации решениям, таким, как реорганизация и ликвидация корпорации и др.

При этом собрания акционеров носят в большой степени формальный характер, поскольку акционеры имеют довольно ограниченные возможности участвовать в управлении корпорацией, так как основная нагрузка реального управления корпорацией ложится на совет директоров, на который обычно возлагается выполнение следующих основных задач:

• решение наиболее важных общекорпоративных вопросов;
• назначение и контроль за деятельностью администрации;
• контроль финансовой деятельности;
• обеспечение соответствия деятельности корпорации действующим нормам права.

Главной обязанностью совета директоров является защита интересов акционеров и максимальное увеличение их богатства. Он должен обеспечить уровень управления, гарантирующий рост стоимости корпорации. В последние годы стала все более заметной тенденция возрастания роли совета директоров в управлении корпорацией. Это проявляется прежде всего в контроле за финансовым состоянием дел. Финансовые результаты работы корпорации рассматриваются на заседаниях совета директоров, как правило, не реже одного раза в квартал.

Члены совета директоров, являясь представителями акционеров, несут ответственность за состояние дел в корпорации. Они могут привлекаться к административной и уголовной ответственности в случае банкротства корпорации или совершения действий, направленных на получение собственной выгоды в ущерб интересов акционеров корпорации.

Количественный состав совета директоров определяют исходя из потребностей эффективного управления, а его минимальное число в соответствии с законами штатов может быть от одного до трех.

Совет директоров избирается из внутренних и внешних (независимых) членов акционерного общества. Большую часть совета директоров составляют независимые директора.

Внутренние члены выбираются из числа корпоративной администрации, выступают одновременно исполнительными директорами и менеджерами компании. Независимые директора — это лица, не имеющие интересов в компании. Ими становятся представители банков, других компаний, имеющие тесные технологические или финансовые связи, известные юристы и ученые.

Обе группы директоров, или, иначе говоря, все директора несут равную ответственность за дела компании.

Структурно совет директоров американских корпораций делится на постоянные комитеты. Количество комитетов и направления осуществляемой ими деятельности в каждой корпорации свои. Их задача заключается в выработке рекомендаций по принимаемым на совете директоров вопросам. В советах директоров наиболее часто встречаются комитеты по вопросам управления и заработной платы, комитет по аудиту (ревизионный комитет), финансовый комитет, избирательный комитет, комитет по оперативным вопросам, в крупных корпорациях — комитеты по связям с общественностью и др. По требованию американской Комиссии по ценным бумагам и биржам комитеты по аудиту и вопросам вознаграждения должны быть в каждой корпорации.

Исполнительный орган корпорации — ее дирекция. Совет директоров осуществляет подбор и назначение президента, вице-президентов, казначея, секретаря и других руководителей корпорации, предусмотренных ее уставом. Назначенный руководитель корпорации имеет очень большие полномочия и подотчетен только совету директоров и акционерам.

Германская модель корпоративного управления

Типичная структура управления германской корпорацией

Типичная структура управления германской компании тоже трехуровневая и представлена общим собранием акционеров, наблюдательным советом и правлением. Высшим органом управления является общее собрание акционеров. В его компетенцию входит решение типичных для всех моделей управления акционерными обществами вопросов:

• избрание и освобождение членов наблюдательного совета и правления;
• порядок использования прибыли компании;
• назначение аудитора;
• внесение изменений и дополнений в устав компании;
• изменение величины капитала компании;
• ликвидация компании и др.

Периодичность проведения собраний акционеров определяется законом и уставом компании. Собрание проводится по инициативе органов управления или акционеров, владельцев не менее 5% акций. Процесс подготовки собрания включает обязанность предварительно публиковать повестку дня собрания акционеров и предложенные наблюдательным советом и правлением варианты решения по каждому вопросу. Любой акционер в течение недели после опубликования повестки дня может предложить свой вариант решения того или иного вопроса. Решения на собрании принимаются простым большинством голосов, наиболее важные — тремя четвертями голосов присутствующих на собрании акционеров. Принятые на собрании решения вступают в силу лишь после того, как они будут заверены нотариально или судебным порядком.

Наблюдательный совет осуществляет функции контроля за хозяйственной деятельностью компании. Он формируется из представителей акционеров и служащих компании. Помимо этих двух групп в наблюдательный совет могут также входить представители банков и предприятий, имеющих тесные деловые связи с данной компанией. Высокое представительство служащих компании в наблюдательном совете, доля которых доходит до 50% мест, является отличительной чертой немецкой системы формирования наблюдательного совета. Во избежание конфликтов интересов между акционерами и служащими, представленными в наблюдательном совете, каждая из этих сторон имеет право вето в отношении избрания представителей противоположной группы.

Главной задачей наблюдательного совета является подбор менеджеров компании и контроль за их работой. Круг решения вопросов стратегического значения, отнесенных к компетенции наблюдательного совета, четко очерчен и включает вопросы приобретения других компаний, продажи части активов или ликвидации предприятия, рассмотрение и утверждение годовых балансов и отчетов, крупных сделок и размера дивидендов.

Решения наблюдательного совета принимаются голосованием большинством в три четверти голосов.

Количественный состав наблюдательного совета зависит от размеров компании. Минимальный состав должен быть не менее трех членов. Германское законодательство предписывает иметь большие наблюдательные советы.

Члены наблюдательного совета избираются акционерами на срок четыре хозяйственных года после начала деятельности. До истечения сроков полномочий члены наблюдательного совета могут быть переизбраны общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов. Наблюдательный совет из числа своих членов избирает председателя и заместителя председателя.

Правление формируется из менеджмента компании. Правление может состоять из одного или нескольких лиц. На правление возлагается задача непосредственного хозяйственного руководства компанией и ответственность за результаты ее деятельности. Члены правления назначаются наблюдательным советом на срок до пяти лет. Членам правления запрещено заниматься какой-либо коммерческой деятельностью помимо основной работы, а также участвовать в органах управления других компаний без согласия наблюдательного совета. Работа правления строится на коллегиальной основе, когда решения принимаются на основе консенсуса. В сложных ситуациях, когда консенсуса добиться не удается, решения принимаются голосованием. Каждый член правления имеет один голос, решение считается принятым, если за него проголосовало большинство членов правления.

Основные отличия американской модели от германской

Основные различия между рассмотренными моделями корпоративного управления состоят в следующем:

• в американской модели интересы акционеров есть, по преимуществу, интересы мелких частных обособленных друг от друга инвесторов, которые в силу своей разобщенности находятся в большой зависимости от менеджмента корпораций. В качестве противовеса такой ситуации увеличивается роль рынка, который через рынок корпоративного контроля осуществляет контроль над менеджментом акционерных обществ;
• в германской модели акционеры представляют собой совокупность достаточно крупных держателей пакетов акций, а потому они могут объединяться между собой для осуществления своих общих интересов и на этой основе иметь твердый контроль над менеджментом акционерного общества. В такой ситуации роль рынка как внешнего контролера за деятельностью общества резко снижается, ибо корпорация сама контролирует свою конкурентоспособность и свои результаты работы;

Из сказанного вытекает различие в функциях совета директоров. В американской модели — это совет директоров как совет управляющих, который по сути распоряжается всей деятельностью акционерного общества и несет ответственность за нее перед собранием акционеров и контрольными органами государства.

В германской модели управления существует строгое разделение функций управления и контроля. В ней совет директоров есть наблюдательный совет, точнее — контролирующий орган, а не орган, осуществляющий всю полноту управления акционерным обществом. Его контрольные функции напрямую связаны с возможностью быстрой смены текущего менеджмента корпорации в случае, если ее деятельность перестает удовлетворять интересам акционеров. Участие в наблюдательных советах представителей других корпораций позволяет учитывать в деятельности корпорации не только интересы своих акционеров, но и интересы других корпораций, так или иначе связанных с ее деятельностью. В результате интересы отдельных групп акционеров германской корпорации обычно не являются превалирующими, поскольку на первое место выдвигаются интересы компании в целом.

Безусловно, первичной формой корпоративного контроля является акционерный контроль, который, о чем было уже сказано в предыдущей главе настоящего исследования, предлагается подразделять на две формы: -

абсолютный (непосредственный) акционерный контроль, который предоставляет акционерам, имеющим необходимое количество голосов, возможность непосредственно принять или отклонить, те или иные решения; -

относительный (опосредованный) акционерный контроль, суть которого в том, что владельцы мелких пакетов акций (миноритарные акционеры) хоть и не могут непосредственно принять или отклонить те или иные решения, но могут проконтролировать законность и справедливость действий владельцев крупных пакетов акций (мажоритарных акционеров) и менеджеров компании, их добросовестность и разумность.

При этом все без исключения исследователи, имеющие дело с практикой применения акционерного законодательства, признают, что формирование акционерного контроля как первичной и организующей формы корпоративного контроля осуществляется непосредственно через механизмы финансовых рынков или рынков капиталов, в структуре которых важнейшее место занимает рынок ценных бумаг, с особым специфическим товаром - ценными бумагами.

Понятие ценной бумаги и порядок ее обращения в действующем российском законодательстве раскрываются и в ФЗ «Об акционерных обществах», и в ФЗ «О рынке ценных бумаг», и непосредственно в Гражданском кодексе РФ. Однако содержащиеся в этих законах формулировки понятия ценной бумаги несколько различаются между собой.

Так, ст. 142 ГК РФ определяет ценную бумагу как документ, удостоверяющий, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Статья 143 ГК РФ к числу ценных бумаг относит в том числе и акции, определение которых более актуально для нас с точки зрения данного исследования.

В Федеральном законе «Об акционерных обществах» содержится перечень видов ценных бумаг, размещаемых акционерным обществом: акции, облигации; ценные бумаги, конвертируемые в акции; иные ценные бумаги, предусмотренные правовыми актами РФ о ценных бумагах. При этом п. 1 ст. 2 данного закона подчеркивает, что акции удостоверяют обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» определяет акцию как эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. При этом акция является именной ценной бумагой. А в соответствии со ст. 2 названного закона эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных настоящим Федеральным законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Из приведенных выше определений следует, что понятие ценной бумаги вообще и акции в частности, данное в Гражданском кодексе РФ, является не полным50. Кажется целесообразным сформулировать его следующим образом: «Ценной бумагой является документ (в том числе и на электронном носителе), удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные и неимущественные права, осуществление и передача которых возможны только при официальном подтверждении его наличия».

Принципиальное отличие акций от других эмиссионных ценных бумаг заключается в том, что только акции связаны не только с определенным объемом прав, но и с участием владельца данной ценной бумаги в конкретном акционерном обществе. Так, Г.Ф. Шершеневич, сравнивая акции и облигации, писал: «По своей юридической природе акция и облигация совершенно различны: а) облигация является долговым обязательством, а обладатель ее - кредитором товарищества, тогда как акция представляет право на участие в предприятии, а обладатель ее - хозяин последнего; Ь) облигация дает право на определенный процент, акция - на дивиденд, наличность и величина которого зависит от размера чистой прибыли; с) имущество товарищества при ликвидации распределяется между акционерами лишь тогда, когда будут оплачены полностью все облигации»51. Аналогичного мнения придерживался и другой дореволюционный правовед - В. Максимов, Он выделял у акции два значения - материальное и формальное. При этом он писал: «В материальном значении акция есть право на участие в предприятии. Это право состоит: а) в участии в разделе прибыли, даваемой предприятием; б) участии в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел; в) участии в управлении делами предприятия. Два первых правомочия имущественного характера, третье - личное. В формальном значении акция есть документ, удостоверяющий право на участие»52.

Действующим российским законодательством допускается существование как документарных, так и бездокументарных акций. Причем на практике акции большинства акционерных обществ - бездокументарные. В соответствии с требованиями статьи 149 ГК РФ в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепленных именной или ордерной ценной бумагой, в том числе и в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники). Лицо, осуществившее фиксацию в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» различает обыкновенные и привилегированные акции, основное различие между которыми заключается в характере получения дохода и в порядке участия в управлении акционерным обществом, а значит, и в порядке осуществления акционерной формы корпоративного контроля. Но с точки зрения настоящего исследования важно отметить предусмотренное ФЗ «Об акционерных обществах» разделение акций на размещенные, объявленные и допол и ител ьн ы е.

Размещенные акции - это акции, приобретенные акционерами. Их количество и номинальная стоимость определяется уставом акционерного общества. Признание акций размещенными не зависит от того, оплачены они полностью или в какой-то части, были ли данные акции приобретены при создании акционерного общества или куплены на вторичном рынке. Закон устанавливает, что даже акции, приобретенные и выкупленные самим обществом, а также акции, поступившие в его распоряжение вследствие их неполной оплаты, признаются размещенными до момента их погашения, и их номинальная стоимость включается в величину уставного капитала.

Объявленные акции - это акции, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям. Их количество и номинальная стоимость определяются уставом акционерного общества. До момента их размещения эти акции не включаются в величину уставного капитала, поскольку обществу, хотя и предоставлена возможность их размещения, в данный период времени эта возможность им не реализована фактически.

Фомичева53 отмечает, что существует две точки зрения по вопросу правомерности предусмотренного ФЗ «Об акционерных обществах» разграничения акций на объявленные и размещенные. Сторонники первой считают, что указанное разграничение целесообразно, юридически правомерно и отвечает природе уставного капитала54. Сторонники другой точки зрения, к которой относит себя и Н.В. Фомичева, считают, что объявленные акции акциями по своей правовой природе не являются. Дело в том, что такие акции не отвечают требованиям ст. 142 ГК РФ и не удостоверяют никаких имущественных прав. Эти акции не имеют стоимости и не включены в гражданский оборот. На данном временном промежутке таких акций просто не существует фактически, и никто не сможет поручиться, что такие акции появятся в будущем. Некоторые из сторонников подобной точки зрения полагают, что введение объявленных акций следовало бы рассматривать как ограничение количества акций, которые общество вправе выпускать дополнительно, не изменяя предварительно устав55.

Столкнувшись на практике с проявлением подобной несогласованности ФЗ «Об акционерных обществах» с Гражданским кодексом РФ по вопросу правовой природы объявленных акций, считаем необходимым не просто согласиться с авторами, отстаивающими вторую точку зрения, но и занять более активную позицию. С нашей точки зрения, законодатель должен изъять из ФЗ «Об акционерных обществах» понятие «объявленных» акций. Это связано как со слабой юридической проработкой данного понятия, так и с тем, что его применение на практике позволяет мажоритарным акционерам злоупотреблять своими правами.

Попробуем проиллюстрировать свою точку зрения на конкретном примере.

У одного из крупнейших градообразующих предприятий Пермской области на определенной стадии формирования акционерной формы корпоративного контроля распределение акционерного капитала произошло таким образом, что контрольный пакет в размере 56 % акций оказался в руках 5 офшорных компаний, которые, по сути, управлялись одними и теми же лицами. Об аффилированное™ речи не шло, благодаря использованию номинальных директоров и номинальных учредителей оффшорных компаний. Но помимо вышеуказанных мажоритарных акционеров был еще один крупный акционер - компания, владеющая 32 % акций. Именно она и стала тем субъектом, который на себе оценил разницу юридической конструкции объявленных и размещенных акций.

В связи с выходом новой редакции ФЗ «Об акционерных обществах» в августе 2001 г. перед акционерным обществом встала практическая задача внесения изменений в устав для приведения его в соответствие с законом. Вопрос о принятии новой редакции устава рассматривался на совете директоров этого акционерного общества. При этом наряду с изменениями, обусловленными принятием новой редакции ФЗ «Об акционерных обществах», мажоритарными акционерами было предложено внести в устав акционерного общества новые положения об объявленных акциях. Обосновывая свою позицию, члены совета директоров - представители мажоритарных акционеров - утверждали, что это необходимо сделать единственно с целью дальнейшего привлечения инвестиций в развитие общества. При этом количество и номинальная стоимость объявленных акций позволяли при необходимости в дальнейшем без внесения изменений в устав увеличить уставный капитал общества в 100 раз.

Действительную цель мажоритарных акционеров можно было установить, только разобравшись в сложностях действующего законодательства. Дело в том, что для внесения каких-либо изменений в устав общества (в том числе и в отношении изменения уставного капитала) необходимо в соответствии с п. 4 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» большинство в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в данном общем собрании акционеров. Понятно, что акционер, владеющий 32 % акций, мог блокировать принятие любых изменений в устав (в случае принятия участия в данном собрании акционеров). Что же касается дальнейшего размещения объявленных акций, то подобное решение может быть принято на общем собрании акционеров простым большинством присутствующих. Таким образом, проведя на первом общем собрании акционеров вопрос о внесении в устав акционерного общества изменений, связанных с объявленными акциями, на следующем общем собрании акционеры, владеющие в совокупности более 50 % акций, могли бы смело принимать решение о размещении ранее объявленных акций (в том числе и по закрытой подписке). Пакет акций противостоящей компании из 32 % превратился бы в 0,3 %. При этом для мажоритарных акционеров открылись бы широчайшие возможности по внесению в дальнейшем любых изменений в устав общества. Контроль над акционерным обществом стал бы полным.

Подобные тонкости российского законодательства трудно воспринимать иностранным инвесторам. Поэтому не удивительно, что процесс их вовлечения в российскую экономику после целого ряда подобных описанному «размывов», идет очень медленно, хотя и декларируется в качестве государственного приоритета.

На основании вышеизложенного считаем необходимым изъять понятие «объявленных» акций из ФЗ «Об акционерных обществах». С нашей точки зрения, это значительно уменьшит количество недобросовестных манипуляций с акционерным капиталом, увеличит шансы акционеров на защиту их имущественных и неимущественных интересов и сделает процесс привлечения иностранных инвестиций более реальным.

При изъятии из ФЗ «Об акционерных обществах» понятия «объявленных» акций должно измениться также и определение дополнительных акций. В настоящее время дополнительными акциями принято считать акции в пределах количества объявленных акций, посредством размещения которых и происходит увеличение уставного капитала общества. С нашей точки зрения, вопрос об увеличении уставного капитала акционерного общества и вопрос о порядке и механизмах размещения акций (утверждение проспекта эмиссии акций, за счет которых происходит увеличение уставного капитала) должны решаться в рамках одного и того же общего собрания акционеров. Причем большинством голосов в 3Л присутствующих на данном собрании акционеров. В этом случае дополнительными могут считаться акции, посредством размещения которых происходит увеличение уставного капитала общества после принятия соответствующего решения об увеличении уставного капитала и утверждения проспекта эмиссии и до момента утверждения отчета о размещении данного выпуска акций. После фактического проведения увеличения уставного капитала и утверждения отчета о размещении выпуска акций эти акции становятся размещенными.

Возможность субъектов акционерных отношений оказывать постоянное влияние на принятие тактических и стратегических решений получила название корпоративного контроля. В широком смысле корпоративный контроль - это вся совокупность возможностей извлечения выгоды от деятельности корпорации. При этом корпоративный контроль реализуется через систему корпоративного управления.

Под корпоративным контролем предлагается понимать возможность субъектов корпоративных правоотношений непосредственно либо опосредованно определять, формулировать, принимать решения, связанные с тактикой и стратегией деятельности акционерного общества, или влиять на их принятие.

Формы корпоративного контроля:

• - акционерный контроль, который в свою очередь подразделяется на абсолютный (непосредственный) и относительный (опосредованный);
• - управленческий контроль, который в свою очередь можно разделить на должностной управленческий контроль и специальный управленческий контроль;
• - государственный контроль.

Контроль - это и есть не что иное, как некая управленческая деятельность, задачей которой в том числе является количественная и качественная оценка и учет результатов деятельности акционерного общества, а также всестороннего и надлежащего соблюдения прав акционеров.

Эффективный внутренний контроль позволяет регулярно выявлять и оценивать существенные риски: кредитный риск, страховой риск, риск введения валютных ограничений, рыночный риск, процентный риск, риск ликвидности, правовой риск, риски, связанные с проведением операций с векселями и другими аналогичными платежными инструментами. При утверждении процедур по управлению рисками совету директоров необходимо стремиться к достижению оптимального баланса между риском и доходностью для общества в целом при соблюдении норм законодательства и положений устава общества.

В контрольно-ревизионную службу предоставляются соответствующие документы, необходимые для своевременного анализа и обоснованного вывода о соответствии проведенной операции финансово-хозяйственному плану общества и установленному в обществе порядку такой операции. Соответствующий порядок устанавливается внутренним документом общества.

Контрольно-ревизионная служба ведет учет выявленных нарушений при осуществлении хозяйственных операций и предоставляет информацию о таких нарушениях комитету по аудиту.

Финансово-хозяйственный план является основным документом, регулирующим финансово-хозяйственную деятельность общества. Все операции должны совершаться в соответствии с этим планом.

Порядок проведения проверок ревизионной комиссией общества должен обеспечить эффективность данного механизма контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества.

В соответствии с законодательством проведение годовых и внеочередных проверок является одним из основных механизмов контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества.

В ходе внеочередной проверки могут проверяться как отдельная хозяйственная операция общества, так и хозяйственные операции за отдельный период времени.

Эффективность контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества повышается, когда ревизионная комиссия работает в тесном сотрудничестве с комитетом по аудиту. Она предоставляет этому комитету полную информацию о своей деятельности, проводимых расследованиях и составляемых заключениях.

Важная роль в финансовом контроле принадлежит аудиторским проверкам. Аудиторская проверка должна проводиться таким образом, чтобы ее результатом стало получение объективной и полной информации о деятельности общества.

При этом акционеры общества, потенциальные инвесторы и иные заинтересованные лица формируют свое мнение об обществе на основании информации о его деятельности.

Аудиторские организации (аудитор) могут выявить нарушения, но не могут их исправить. При выявлении тех или иных нарушений исполнительные органы обязаны принимать необходимые меры к устранению нарушений и минимизации их последствий.

Кроме того, аудиторские организации при выявлении нарушений должны требовать исправления информации, включенной в регулярно раскрываемые отчеты о хозяйственной деятельности общества.

Контроль за устранением выявленных нарушений является гарантией их устранения и обеспечивает достоверность предоставляемой акционерам информации. Осуществление такого контроля можно поручить комитету по аудиту общества.

Аудиторские организации (аудиторы) проверяют соответствие финансовой отчетности, используемой обществом, российским правилам бухгалтерского учета, а в случае если общество готовится к выходу на международный рынок и принимает на себя обязательство следовать международным стандартам финансовой отчетности, то на соответствие международным стандартам.

Совет директоров как орган общества, ответственный за подготовку вопросов, выносимых на общее собрание акционеров, в том числе вопроса о выборе аудитора общества, в первую очередь заинтересован в выборе независимой аудиторской организации (аудитора), способной вести эффективную и объективную проверку финансово-хозяйственной деятельности общества.

Комитет по аудиту должен оценивать кандидатов в аудиторские организации (аудиторы) общества и предоставлять оценку таких кандидатов совету директоров, а совет директоров обосновывать свои рекомендации в отношении выбора аудиторской организации на общем собрании акционеров общества.

Вопросы для самоконтроля

• 1. Сформулируйте понятие и назовите принципы корпоративного управления.
• 2. Сформулируйте понятие корпоративных органов.
• 3. Назовите признаки и виды корпоративных органов.
• 4. Определите основные полномочия совета директоров корпорации.
• 5. Сформулируйте понятие и назовите формы корпоративного контроля.
• 6. Назовите субъектов финансового контроля и их функции в корпорации.